Hochzeitsrabatte: BGH zieht rote Linien für Ausübung von Nachfragemacht

06.02.2018 | FGS Blog

Dr. Florian C. Haus

Der Unternehmenskauf unter Wettbewerbern legt typischerweise das Heben von Synergien auch im Einkauf nahe. Daher ist es üblich, kommerziell richtig und auch rechtlich zulässig, nach Vollzug des Unternehmenskaufs die Einkaufskonditionen bei vergleichbaren Produkten und Produktgruppen abzugleichen. Das fusionierte Unternehmen kann dann entscheiden, ob es die Lieferanten auf eine Verbesserung der Konditionen anspricht, wenn sich aus dem Abgleich ergibt, dass einer der beiden nun zusammenführten Unternehmensbereiche in der Vergangenheit bessere Bedingungen ausgehandelt hatte.

Nicht selten lassen sich die Lieferanten auf solche Verhandlungen zu sog. „Hochzeitsrabatten“ ein, weil auch sie von zusammengefassten Liefermengen, besserer Bonität usw. profitieren können. Ein Rechtsverstoß liegt hierin grundsätzlich nicht, wie der BGH vor Jahren bereits feststellte, da der Lieferant – sogar für laufende Vertragszeiträume – Vorteile auch für sich erkennen kann, die er dem Abnehmer vergüten will (hier).

Strengere rechtliche Regeln gelten allerdings, wenn das nachfragende Unternehmen gegenüber den Lieferanten Marktmacht bzw. Nachfragemacht hat. Das sog. Anzapfverbot verbietet es dem Nachfrager dann, andere Unternehmen dazu aufzufordern, ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren (§ 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB). Es ist anwendbar auf marktbeherrschende Unternehmen, aber auch – deutlich praxisrelevanter – auf Unternehmen, von denen andere Unternehmen abhängig sind (§ 20 Abs. 2 GWB). In diesen Fällen kann das Bundeskartellamt eine Untersagung aussprechend und auch Geldbußen verhängen.

Die Entscheidung des BGH vom 23.01.2018 (KVR 3/17) zu „Hochzeitsrabatten“ verdeutlicht, dass die Anforderungen an das Vorliegen einen solchen Missbrauch dabei geringer sind, als mancher Kaufmann denken mag. Der Kartellsenat hob ein Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf. Das Oberlandesgericht hatte bestimmte Forderungen des Handelsunternehmens EDEKA als rechtmäßig eingestuft hatte, die EDEKA an eine Gruppe von Lieferanten gerichtet hatte. Im Ergebnis bestätigt der BGH die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts, welches bereits im Jahr 2014 die Verhandlungspraxis von EDEKA beanstandet hatte (hier).

Darf man Hochzeitsrabatte einfordern?

Der BGH prüfte verschiedene Sonderkonditionen („Hochzeitsrabatte“) die EDEKA nach der Übernahme des Wettbewerbers Plus mit rund 2300 Filialen gegenüber einigen Lieferanten für Schaumweine geltend gemacht hatte. Das Handelsunternehmen hatte nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts eine Anpassung der Zahlungsziele verlangt. Außerdem hatte man einen „Bestwertabgleich“ vorgenommen und in dessen Folge besonders günstige Konditionen der Plus-Gruppe herausgesucht und insgesamt, d.h. auch für die eigenen Beschaffungsmengen verlangt. Schließlich wurden die Lieferanten aufgefordert, „Partnerschaftsvergütungen“ zu entrichten, die für die Renovierung der Plus-Filialen genutzt werden sollten.

Voraussetzungen von Nachfragemacht

Ein Nachfrager hat dann Marktmacht, wenn die Lieferanten von ihm anhängig sind. Die „Abhängigkeit“ ist ein gesetzliches Merkmal, ohne das der Nachfrager in den Verhandlungen keinen anderen Schranken unterliegt als der Anbieter. Der BGH bejaht die Abhängigkeit wegen der mangelnden Ausweichmöglichkeit der EDEKA-Lieferanten. Während der Umsatz der konkret zu Sonderkonditionen aufgeforderten Lieferanten aus Sicht des Handelsunternehmens geringfügig sei, sei umgekehrt für diese der Absatz an das Handelsunternehmen existenziell. Die Lieferanten hatten zwischen 10 und 40% ihres Absatzes mit EDEKA getätigt.

Im Falle der Auslistung – so der BGH – würde der Verbraucher wegen der geringen Markenbindung der Produkte schlicht ein anderes Produkt wählen, anstatt die Filiale eines anderen Händlers aufzusuchen. Der BGH sah auch keine ausreichenden Ausweichmöglichkeiten im Ausland oder an ganz andere Abnehmergruppen. Das kann in anderen Konstellationen abweichend zu beurteilen sein, so dass der Umstand, dass sich ein Lieferant auf die Handelsbeziehung zu seinem Abnehmer eingerichtet hat, nicht stets zur Abhängigkeit im rechtlichen Sinne führt. Wichtig ist der Hinweis des BGH, dass die marktstarke Stellung nicht alleine deshalb zu verneinen ist, weil es sich bei den Verhandlungspartnern selbst um große Unternehmen handele.

Rechtliche Grenzen harten Verhandelns

Der BGH betont, dass hartes Verhandeln als „immanentes Element funktionsfähigen Wettbewerbs“ auch für Unternehmen mit einer starken Marktstellung möglich sein muss. Mit dem „Bestwertabgleich“ und der „Anpassung der Zahlungsziele“ habe das Handelsunternehmen vorliegend jedoch Vorteile verlangt, für die es keine sachliche Rechtfertigung gegeben habe. Das gleiche gelte für die „Partnerschaftsvergütung“.

Das tatbestandsmäßige Auffordern ist weit auszulegen. Jedes Verlangen eines Vorteils reicht dafür aus, auch ein einmaliges und erfolglosen Auffordern. Das Merkmal des Aufforderns erfasst bereits die Phase vor einem Verhandlungsergebnis, und zwar grundsätzlich schon eine erste Forderung, da sich diese auf das gesamte Verhandlungsergebnis auswirken kann. Das Fordern eines Vorteils ist nach der Entscheidung auch dann erfasst, wenn das spätere Ergebnis der Verhandlungen als leistungsgerecht angesehen werden kann. Für die Praxis bedeutet dies, dass ein Verstoß gegen das Missbrauchsverbot auch dann angenommen werden kann, wenn ein für beide Seiten wirtschaftlich effizientes Ergebnis gefunden wurde. Wichtig ist, dass der geforderte Vorteil schon im Zeitpunkt der Aufforderung leistungsgerecht war. Eine Eingrenzung erfährt das weite Anzapfverbot erst bei der Prüfung der sachlichen Rechtfertigung.

Dem Gericht ist bewusst, dass weder Kartellbeamte noch Richter generell die Angemessenheit von komplexen Verhandlungspositionen überprüfen können. Jedenfalls ein „offensichtliches Missverhältnis“ begründet aber die Vermutung, dass es sich um sachlich nicht gerechtfertigte Forderung handelt.

Im konkreten Fall verneint der BGH die Leistungsgerechtigkeit der Forderung. Sie seien

„im Zeitpunkt der Aufforderung nicht mit zumindest objektiv erkennbaren, angemessenen Gegenleistungen verbunden [gewesen], wie etwa einer Verpflichtung zu erhöhten oder jedenfalls für eine bestimmte Dauer garantierten Abnahmemengen oder einer längerfristigen Absicherung des Lieferantenstatus“ (Rn. 69).

Die hiermit begründete Vermutung sei auch nicht widerlegt. Plakativ heißt es in dem Urteil:

„Es entbehrt der sachlichen Rechtfertigung, die punktuelle Übertragung einzelner historischer Bestwerte als Nachbesserung für einen laufenden Vertrag zu verlangen, ohne dabei die im Zusammenhang mit diesen Bestwerten jeweils vereinbarten sonstigen Konditionen zu berücksichtigen. Eine solche Forderung führt zu einem Gesamtkonditionenpaket, das von dem Lieferanten zuvor weder Edeka noch Plus angeboten worden war.“

Hier muss der Nachfrager also berücksichtigen, ob die im Abgleich identifizierten Preise aufgrund einer Gesamtkalkulation zustande gekommen sind, in der der Lieferant gewisse Preisabschläge für anderweitige Vorteile in Kauf genommen hat. Außerdem sieht der BGH das Risiko einer Wettbewerbsbeeinträchtigung darin, dass Lieferanten veranlasst sein könnten, kleineren Unternehmen keine günstigeren Konditionen mehr einzuräumen, um der Gefahr einer Ausweitung dieser Konditionen infolge einer Übernahme zu vermeiden. Eine andere Beurteilung wäre laut BGH möglich gewesen, wenn die Forderungen „als Mengenrabatt oder aufgrund rationellerer Geschäftsabwicklung nach Wegfall eines Abnehmers“ hätten gerechtfertigt werden können.

Keine günstigere Beurteilung erfährt schließlich die „Partnerschaftsvergütung“. Hier ist umstritten, ob unspezifischer Investitionsaufwand des Nachfragers auf Lieferanten „abgewälzt“ werden darf. Hierzu stellt der BGH fest, dass ein Gesetzesverstoß widerlegbar zu vermuten sei, wenn die Forderungen „nicht ersichtlich lieferanten-, warengruppen- oder artikelbezogen“ seien. Der Lieferant müsse der Forderung eine „gesicherte und leistungsgerechte Gegenleistung, etwa eine Listungs- oder Abnahmegarantie für bestimmte Dauer“ gegenüber stellen. Die bloße Aussicht für den Lieferanten, weiter gelistet zu bleiben oder von modernisierten Filialen mittelbar zu profitieren genügt nicht. Damit ist die Aufforderung, zur Gewährung pauschaler „Hochzeitsrabatte“ prinzipiell missbräuchlich.

Fazit

Der BGH behandelte das Verfahren um die „Hochzeitsrabatte“ zu Recht als Sache von grundsätzlicher Bedeutung und verkündete seinen Beschluss als Leitsatzentscheidung. Die Entscheidung hat damit Signalwirkung über den Lebensmittelsektor hinaus und dürfte wegen der großzügigen Auslegung zu einer „Wiederbelebung“ des Verbots missbräuchlicher Verhaltensweisen in Nachfragekonstellationen führen. Die schwierige Frage, wann das Fordern eines Vorteils sachlich gerechtfertigt ist oder nicht, hatte die Anwendung in der Vergangenheit erschwert.

Praktisch schwierig dürfte sich in Zukunft die Abgrenzung zwischen einer – noch zulässig – hohen Forderung im Rahmen einer guten Verhandlungsstrategie und einer verbotenen Aufforderung erweisen, da nach dem Urteil des BGH das womöglich effiziente Verhandlungsergebnis nicht zur Rechtfertigung herangezogen werden kann. Grundsätzlich auf sicherem Terrain bewegen sich Handelsunternehmen, die bestehende Konditionen unangetastet lassen und nach der Übernahme eines Wettbewerbers für das gesamte Beschaffungsvolumen mit den jeweiligen Lieferanten ein neues Gesamtpaket für die Zukunft aushandeln. In diese Richtung löste das Bundeskartellamt kurz vor der Verkündung der Entscheidung des BGH den Konflikt zwischen der Möbelhauskette XXXLutz und deren Lieferanten. Nach Übernahme der Möbel Buhl GmbH & Co. KG hatte XXXLutz offenbar ebenfalls nachträgliche Konditionsanpassungen gefordert, nach der Intervention des Bundeskartellamts aber auf die Nachforderung verzichtet (hier). Das Bundeskartellamt formuliert hier den außerordentlich praxisrelevanten Hinweis, dass der Umstand, dass Lieferanten auf die Forderungen ohne Weiteres eingingen, als ein Indiz für ihre Abhängigkeit zu werten war.