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10. GWB-Novelle: Kontrolle von Intermediären und Datenzugang

Nach der Novelle ist vor der Novelle. Im letzten Beitrag zur 10. GWB-Novelle haben wir uns ausführlich mit § 19a GWB-RefE beschäftigt. Dieses Mal geht es um die geplante bessere Kontrolle von Intermediären und den Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten.

Bessere Kontrolle von Intermediären durch 10. GWB-Novelle

Mit der Einführung eines neuen § 18 Abs. 3b GWB-RefE verfolgt der Referentenentwurf zur 10. GWB-Novelle das Ziel, die sog. „Intermediationsmacht“ bei der Feststellung der Marktbeherrschung in das Missbrauchsrecht zu integrieren.

Sinn und Zweck

Intermediäre bieten nicht selbst Leistungen an. Sie vermitteln vielmehr Angebot und Nachfrage zwischen zwei Nutzergruppen. Ein prominentes Beispiel ist das Reiseportal booking.com, das Hotelleistungen zwischen Hotelier und Reisendem vermittelt. Für einen Anbieter bietet die Inanspruchnahme einer Plattform den Vorteil, dass er sich ihren Bekanntheitsgrad zunutze machen und damit seine Auffindbarkeit im Netz erhöhen kann. Auf diese Weise kann er auch beispielsweise von Reisewilligen gefunden werden, die er anderenfalls nie erreicht hätte. Insbesondere für kleine Anbieter (z.B. inhabergeführte Pensionen) kann es daher sehr wichtig sein, auf der Plattform eines Intermediärs „gelistet“ zu sein.

Der Intermediär kann damit maßgeblichen Einfluss auf den wirtschaftlichen Erfolg der Anbieter erlangen. Für die Anbieter ist es beispielsweise besonders wichtig, im Ranking auf den ersten Seiten der Suchergebnisliste zu erscheinen. Anderenfalls wird der Anbieter vom Nutzer regelmäßig nicht mehr wahrgenommen. Der Referentenentwurf äußert sogar die Befürchtung, dass eine Plattform im Extremfall die vollständige Kontrolle über den Marktzugang eines Anbieters gewinnen kann. Jedenfalls aber könne sie relevanten Einfluss auf den Markterfolg eines Unternehmens haben.

Ausgestaltung

Der Referentenentwurf zur 10. GWB-Novelle will sicherstellen, dass die „missbrauchsanfällige Machtposition“ der Intermediäre mit dem Missbrauchsrecht erfasst werden kann. Bisher war die Intermediationsmacht kein ausdrückliches Kriterium bei der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung. Nach § 18 Abs. 3 Nr. 3 GWB ist der Zugang zu Absatz- und Beschaffungsmärkten lediglich für das marktbeherrschende Unternehmen selbst zu berücksichtigen. Nicht erfasst ist der Fall, dass ein Unternehmen für den Zugang zu Absatz- und Beschaffungsmärkten für ein anderes Unternehmen von Bedeutung ist. Diese „Lücke“ schließt nun § 18 Abs. 3b GWB-RefE. Hierdurch wird sichergestellt, dass auch die Intermediationsmacht eines Unternehmens eine marktbeherrschende Stellung begründen kann. Der mit seinem Vermittlungsgeschäft marktbeherrschende Intermediator ist dann Normadressat von § 19 GWB.

Praktische Bedeutung

Seit der ersten prominenten Vermittlungsplattform eBay haben Intermediäre enorm an Bedeutung gewonnen. Neben den großen Plattformen Amazon Marketplace, booking.com, Immobilienscout24 oder Uber spielen auch in anderen Lebensbereichen Intermediäre eine immer größer werdende Rolle. Nach Schätzungen von Statista nutzten im Jahr 2019 beispielsweise 14,6 Mio. Personen das Angebot von Plattformen für Speiselieferservices. Hingegen bestellten nur 4,1 Mio. Personen direkt beim Restaurant online.

Darüber hinaus gibt es mittlerweile Plattformen für die Vermittlung von Putzhilfen, Handwerkern oder sonstigen Dienstleistern. Es ist daher davon auszugehen, dass die Bedeutung von Intermediären noch weiter zunehmen wird. Der Erfolg solcher Plattformen ist ebenfalls mit direkten positiven Netzwerkeffekten verknüpft. Es ist daher nicht unwahrscheinlich, dass sich am Ende nur wenige Plattformen in diesen Märkten durchsetzen werden. Insofern ist es für den Wettbewerb zu begrüßen, dass das Missbrauchsrecht nun auch für Vermittlungsplattformen ausdrücklich eröffnet ist.

Ob allerdings tatsächlich eine ausdrückliche Regelung in § 18 GWB erforderlich ist, um Intermediäre der Missbrauchsaufsicht zu unterstellen, mag dahingestellt bleiben. Es spricht vieles dafür, dass die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung eines Intermediärs auch über die im Rahmen von § 18 Abs. 1 und 3 GWB ohnehin erforderliche Gesamtabwägung möglich ist. Diese Kritik gilt aber für die meisten (auch in der Vergangenheit) eingeführten Neuregelungen im Missbrauchsrecht in Hinblick auf die Regulierung von digitalen Anbietern.

Recht auf Datenzugang

Schließlich sieht Referentenentwurf zur 10. GWB-Novelle ein Recht auf Datenzugang vor. Über die Bedeutung von Daten als Wettbewerbs- und Wertschöpfungsfaktor haben wir bereits im letzten Beitrag zur 10. GWB-Novelle gesprochen. Der Referentenentwurf bezieht dies nicht nur auf den einzelnen Wettbewerber, sondern auch auf die gesamte Volkswirtschaft. Ein Datenaustausch innerhalb und über die gesamte Wertschöpfungskette kann gesamtwirtschaftlich von erheblicher Bedeutung sein („Daten sind das neue Öl“). Umgekehrt kann die marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens allein auf seinem Zugang zu bestimmten Daten beruhen. Das Unternehmen hat dann keinen Anreiz, Dritten Zugang zu diesen Daten zu gewähren. Andererseits wird das marktbeherrschende Unternehmen seine Datenbasis oftmals durch wettbewerbskonformes Verhalten erlangt haben. Ein Zugang zu diesen Daten kann daher nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich sein.

Ausgestaltung

Die 10. GWB-Novelle soll drei Neuerungen hinsichtlich des Zugangs zu Daten enthalten. Zunächst soll in den Katalog des § 18 Abs. 3 GWB zur Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung der Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten als zusätzliches Kriterium eingefügt werden. Hiermit soll sichergestellt werden, dass ein Unternehmen auch aufgrund seines Zugangs zu Daten marktbeherrschend und somit Normadressat des Missbrauchsrechts sein kann.

Eine identische Regelung ist bereits in § 18 Abs. 3a Nr. 4 GWB enthalten. Dort ist der Datenzugang – neben den allgemeinen Kriterien des Abs. 3 (vgl. „auch“) – aber nur bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens bei mehrseitigen Märkten oder Netzwerken zu berücksichtigen. Durch die Neuregelung soll klargestellt werden, dass der Zugang zu Daten auf allen Märkten von Bedeutung sein kann. Warum § 18 Abs. 3a Nr. 4 GWB trotzdem erhalten bleiben soll, erschließt sich freilich nicht. Auch hier scheint man der Devise zu folgen, besser etwas mehr regeln als etwas zu wenig.

Ferner soll durch die 10. GWB-Novelle auch die Weigerung, einem Dritten ungerechtfertigt den Zugang zu notwendigen Daten zu gewähren, vom Regelbeispiel des § 19 Abs.  2 Nr. 4 GWB erfasst werden. Gegenwärtig ist der Anwendungsbereich der Vorschrift auf „Netze oder andere Infrastruktureinrichtungen“ beschränkt. Mit der Änderung soll daher klargestellt werden, dass der Anwendungsbereich nicht zwingend auf den Zugang zu einer physischen Infrastruktur beschränkt ist.

Schließlich sieht § 20 Abs. 1a GWB-RefE im Ergebnis einen Zugang zu Daten vor, wenn wettbewerbsrelevante Daten von einem Unternehmen kontrolliert werden und ein anderes Unternehmen auf den Zugang zu diesen Daten angewiesen ist, da es nicht auf eine zumutbare andere Weise an diese Daten gelangen kann. Die Regelung fügt sich nahtlos in § 20 GWB ein, der bereits seit der 2. GWB-Novelle 1973 eine effektivere Kontrolle relativer Marktmacht in vertikalen Beziehungen gewährleisten soll. In der „alten Welt“ ging es dabei oftmals um industrielle Vorprodukte, auf die Nachfrager zur Herstellung eines Produktes angewiesen waren. Hingegen geht es heute um Daten. Darüber hinaus soll bereits dann eine unbillige Behinderung vorliegen, wenn der Zugangspetent einen Anspruch auf Zugang zu Daten geltend macht und das die Daten kontrollierende Unternehmen bisher noch keinem anderen Unternehmen Zugang zu den Daten eingeräumt hat. Der Referentenentwurf begründet dies mit der bisherigen Zurückhaltung der Rechtsprechung, eine unbillige Behinderung im Falle einer erstmaligen Drittbelieferung anzunehmen (beispielsweise, wenn ein vertikal integrierter Automobilhersteller bisher ausschließlich selbst vertrieben hat und ein Dritter nun einen Anspruch auf Belieferung mit Fahrzeugen geltend macht).

Praktische Bedeutung vor allem bei gemeinsamer Wertschöpfung

Auf den ersten Blick scheinen die aus § 19 Abs. 2 Nr. 4 und § 20 Abs. 1a GWB-RefE folgenden Ansprüche auf Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten recht weitreichend zu sein. Unternehmen, die etwa aufgrund ihrer marktbeherrschenden Stellung Zugang zu bestimmten Daten haben, sollen diese Daten Dritten zugänglich machen.

Tatsächlich dürfte ein Zugang zu Daten vor allem in den Fällen des § 20 Abs. 1a GWB-RefE in der Praxis von Bedeutung sein. Der Referentenentwurf zur 10. GWB-Novelle hat hier insbesondere Fälle vor Augen, in denen unterschiedlich starke Vertragspartner im Rahmen einer gemeinsamen Wertschöpfung Daten gewonnen haben und der stärkere Partner diese Daten für sich allein beansprucht.

Ein ganz ähnlicher Gedanke liegt auch der FuE-GVO zugrunde. Diese setzt für die Freistellung wettbewerbsbeschränkender FuE-Kooperationen u.a. voraus, dass am Ende der Zusammenarbeit beide Parteien uneingeschränkten Zugriff zum erlangten Know-how haben müssen. Zu denken ist hier beispielsweise an Daten, die im Rahmen gemeinsamer Entwicklungen im Bereich des autonomen Fahrens zwischen kleineren IT-Unternehmen und Automobilkonzernen gewonnen werden.

Ein weiterer Anwendungsbereich von § 20 Abs. 1a GWB-RefE könnten Plattformen mit Doppelfunktion wie Amazon Marketplace sein. Gegenwärtig beschweren sich Händler u.a. darüber, dass Amazon Kundendaten aus Transaktionen gewinnt, die über Amazon Marketplace mit den Händlern zustande kommen, diese Daten den Händlern aber nicht zugänglich macht. Auch im Bereich digitaler Werbung ist ein Anwendungsbereich denkbar.

Wie im letzten Beitrag bereits angesprochen nutzen die allermeisten Inhalteanbieter (einschließlich großer Medienhäuser) die Werbetechnologie von Google, um ihre Inhalte (Internetseiten, Videos) mit Werbung zu versehen. Hierbei gewinnt Google Nutzerdaten. Sollte Google diese Daten den Inhalteanbietern nicht zugänglich machen, läge der Vorwurf des „Trittbrettfahrens“ nicht fern. Hierdurch würde möglicherweise ein Anspruch nach § 20 Abs. 1a GWB-RefE begründet. Allerdings wären hierbei die datenschutzrechtlichen Vorgaben zu beachten.

Praktische Bedeutung außerhalb gemeinsamer Wertschöpfung (voraussichtlich) gering

Außerhalb von Fällen gemeinsamer Wertschöpfung steht der Referentenentwurf zur 10. GWB-Novelle einem Zugang zu Daten nach § 20 Abs. 1 GWB-RefE skeptisch gegenüber. In diesen Fällen dürfte es wohl regelmäßig an einer unbilligen Behinderung i.S.d. § 20 Abs. 1 GWB i.V.m. § 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB fehlen. Ein Zugangsanspruch kann dann nur noch auf § 19 Abs. 1, 2 Nr. 4 GWB-RefE (siehe oben) gestützt werden.

In der Praxis dürften die damit verbundenen Voraussetzungen aber nur selten vorliegen. § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB-RefE erfordert, dass die fraglichen Daten bei einem bestimmten Unternehmen vorliegen. In der Regel ist dies aber nicht der Fall, vielmehr existieren oftmals mehrere Datenquellen für einen bestimmten Anwendungsbereich. Beispielsweise stehen den meisten Anbietern digitaler Werbung Nutzerdaten für zielgerichtete Werbung zwar zur Verfügung. Die Voraussetzungen des § 19 Abs. 1, 2 Nr. 4 GWB-RefE dürften damit also regelmäßig nicht vorliegen. Aus den oben dargelegten Gründen ist die Datenqualität von Google und Facebook anderen Anbietern digitaler Werbung jedoch deutlich überlegen. Aus diesem Grund entscheiden sich die meisten Werbetreibenden für Google oder Facebook. Es ist daher kaum zu erwarten, dass § 19 Abs. 1, 2 Nr. 4 GWB-RefE etwas an der Macht von Google und Facebook ändern wird.

Fazit

Der Referentenentwurf erkennt somit im Wesentlichen drei Anknüpfungspunkte, um die Regelungen zur Missbrauchsaufsicht an die heutigen Begebenheiten der Digital- und digitalisierten Wirtschaft und die einhergehende Gefährdung des Wettbewerbs insbesondere durch GAFA anzupassen. Zum Einen kommt dem Versuch der Kontrolle von Intermediären durch das Einfügen des Kriteriums der Intermediationsmacht in § 18 Abs. 3b GWB-RefE überwiegend klarstellende Funktion zu. Zum Anderen werden dem Bundeskartellamt durch eine Normierung der Eingriffsbefugnis in § 19a GWB-RefE erhebliche neue Möglichkeiten zur Eindämmung von GAFA gegeben. Es wird allerdings abzuwarten sein, ob diese Eingriffsbefugnis korrespondierend mit der herabgesetzten Schwelle zum Erlass einer einstweiligen Maßnahme gemäß § 32a Abs. 1 GWB-RefE (unter der Voraussetzung, dass sie den Gesetzgebungsprozess überstehen) GAFA tatsächlich eindämmen kann. Das Recht auf Datenzugang als dritter Anknüpfungspunkt wird voraussichtlich in erster Linie in Fällen gemeinsamer Wertschöpfung nach § 20 Abs.1a GWB-RefE praktische Relevanz erhalten.

Geschrieben von

Fabian Schmidt ist Rechtsanwalt im Bereich Kartellrecht am Standort Bonn.

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