Bitcoin, Ether & Co. – Erlaubnispflicht beim Einsatz von Kryptowährungen im eCommerce?

Wer Leistungen rund um Kryptowerte im eCommerce anbietet, muss seine Tätigkeit rechtssicher gestalten. Dabei geht es oftmals auch darum, festzustellen, ob eine gebührenpflichtige Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) erforderlich ist.

Umgang mit Kryptowährungen kann erlaubnispflichtig sein

Für Token, die die ökonomische Funktion einer Währung als Wertaufbewahrungs- und Tauschmittel erfüllen („Kryptowährung“), hat sich der Begriff Currency Token eingebürgert. Bekannteste Beispiele sind Bitcoin und Ether.

Der Umgang mit Kryptowährungen im eCommerce kann erlaubnispflichtig sein, etwa nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) oder dem Kreditwesengesetz (KWG). Ein erlaubnispflichtiges Finanztransfergeschäft im Sinne des ZAG liegt etwa vor, wenn ein Anbieter bei Initial Coin Offerings (ICOs) die Bezahlung abwickelt und dabei Fiatwährung an den Emittenten weiterleitet (vgl. OLG Hamm, 4 WS 196, 197/17). Soweit es nicht um den Umgang mit Bar- oder Buchgeld, sondern mit Currency Token geht, steht hingegen das KWG im Zentrum. Einer aufsichtsrechtlichen Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG bedarf, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will. Verstöße können mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft werden.

Currency Token als Finanzinstrumente

Die BaFin hat Currency Token bislang als erlaubnispflichtige Finanzinstrumente in Form von Rechnungseinheiten eingestuft. Die strafrechtliche Rechtsprechung lehnt diese Qualifikation mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot allerdings ab. Auch wenn eine verwaltungsgerichtliche Einordnung noch aussteht, kann mit Blick auf europarechtliche Vorgaben als gesichert gelten, dass Currency Token Finanzinstrumente im Sinne des KWG sind.

Der Katalog der Finanzinstrumente wurde durch die Neufassung des KWG zudem um die Gruppe der „Kryptowerte“ erweitert. Hierunter fallen nach allgemeiner Meinung auch Currency Token. Die Bereichsausnahme für „E-Geld“ findet keine Anwendung. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die neue Fallgruppe als Auffangtatbestand konzipiert ist. Kryptowerte können aufgrund ihrer vielfältigen Ausgestaltungen nach Ansicht der Bafin aber auch unter eine der anderen Kategorien fallen. Auch in der Gesetzesbegründung zum Änderungsgesetz wird Bitcoin trotz der neuen Fallgruppe als „Musterbeispiel“ eines Kryptowerts in Form einer Rechnungseinheit angeführt.

Umgang mit Currency Token als Bankgeschäft oder Finanzdienstleistung

Keine erlaubnispflichtige Tätigkeit ist die bloße Nutzung als Ersatz für Bar- oder Buchgeld bei Austauschgeschäften zwischen zwei Parteien. Verkäufer und Käufer können erlaubnisfrei zum Beispiel mit Ether zahlen beziehungsweise zahlen lassen. Auch das Schürfen sowie der An- und Verkauf von Currency Token durch Privatnutzer ist erlaubnisfrei.

Je nach Geschäftsmodell und technischer Abwicklung kann die Schwelle zur Erlaubnispflicht jedoch überschritten sein. Ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft in Form des Finanzkommissionsgeschäfts betreibt etwa, wer im eigenen Namen gewerbsmäßig Currency Token für fremde Rechnung an- und verkauft. Dies kann z.B. auf den Betreiber eines Online-Marktplatzes zutreffen, der Käufern die Zahlung mit Kryptowährungen ermöglichen will, dafür vom Käufer erhaltene Token in Fiatwährung umtauscht und entsprechendes Bar- oder Buchgeld an den Verkäufer weiterreicht. Nach der BaFin muss die Tätigkeit dem Kommissionsgeschäft nach dem Handelsgesetzbuch jedoch hinreichend ähnlich sein, was im Einzelfall zu prüfen wäre. Tritt der Anbieter beim „Umtausch“ in offener Stellvertretung auf, wird die Leistung regelmäßig eine Abschlussvermittlung und damit eine Finanzdienstleistung darstellen.

Abhängig von der Risikoverteilung kann auch der Tatbestand des Eigenhandels erfüllt sein. Die BaFin hat in einem relativ allgemein gehaltenen Hinweis bekannt gegeben, wann dies der Fall ist. Demnach soll Eigenhandel vorliegen, wenn Token nicht nur geschürft, gekauft oder verkauft werden, um an einem bestehenden Markt zu partizipieren, sondern ein eigener Beitrag geleistet wird, diesen Markt zu schaffen oder zu erhalten. Insbesondere der Auffangtatbestand in § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 4 lit. c KWG wird dabei in Betracht kommen. Eigenhändler ist hiernach, wer Finanzinstrumente für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere kauft oder verkauft.

Bei grenzüberschreitenden Angeboten ist nach der Verwaltungspraxis eine Erlaubnis bereits dann erforderlich, wenn sich ein Anbieter mit Sitz in Ausland „zielgerichtet an den Markt wendet, um gegenüber Unternehmen und/oder Personen, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben, wiederholt und geschäftsmäßig“ Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen anzubieten. Eines Sitzes oder einer Zweigstelle im Inland bedarf es also nicht.

Erlaubnisverfahren bei der BaFin und umfangreiche Compliance-Pflichten

Welche Unterlagen und Nachweise im Erlaubnisverfahren einzureichen sind, ergibt sich primär aus § 32 KWG in Verbindung mit § 14 der Anzeigenverordnung. Dort finden sich auch die formalen Anforderungen, die jeweils zu beachten sind. Die BaFin prüft schließlich die Erteilungsvoraussetzungen. Dazu gehören unter anderem die fachliche Eignung und Zuverlässigkeit der Geschäftsleiter sowie eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation. Wesentlicher Bestandteil ist auch eine angemessene IT-Sicherheit. Umfangreiche Compliance-Verpflichtungen folgen insoweit aus den Mindestanforderungen für das Risikomanagement (MaRisk) und den Bankaufsichtlichen Anforderungen an die IT (BAIT). Beide konkretisieren die gesetzlichen Anforderungen.

Die Höhe der Gebühr hängt von der konkret beabsichtigten Tätigkeit ab. Für die Erteilung der Erlaubnis zum Betreiben eines Finanzkommissionsgeschäft beträgt sie zwischen 5.000 und 20.000 Euro. Auch die Versagung und die Rücknahme eines Erlaubnisantrags sind gebührenpflichtig.