BMF schränkt Vorsteuerabzug von Kommunen ein

Die Finanzverwaltung reagiert auf eine Rechtsprechung des BFH aus dem Jahr 2017 (!) und passt mit Schreiben vom 18. Januar 2021 (Az. III C 2 -S 7300/19/10002 :002) den Umsatzsteueranwendungserlass (UStAE) an.

Hintergrund zum BMF-Schreiben

Der BFH hatte mit Urteil vom 3. September 2017 (Az. V R 62/16) entschieden, dass ein Kurort seinen Marktplatz nicht in vollem Umfang seinem wirtschaftlichen Bereich zuordnen kann, wenn er diesen sowohl für wirtschaftliche als auch für hoheitliche Zwecke nutzt. In der Konsequenz kommt nur ein anteiliger Vorsteuerabzug in Betracht.

Das Bundesministerium der Finanzen (BMF) nimmt diese Rechtsprechung nun in den UStAE auf. Zunächst ändert das BMF die Abschnitte, die bislang auch bei einer gemischten Nutzung kommunaler Anlagen von einer unternehmerischen Zuordnung ausgegangen waren. Mit Übernahme der Sichtweise des BFH ist dies nun passé.

Schwerpunkt des BMF-Schreibens bilden die Änderungen zu allgemein gehaltenen Vorgaben zum Vorsteuerabzug von Gemeinden bei gemischter Nutzung von Einrichtungen, einschließlich Straßen, Wege und Plätze. Im Falle einer gemischten Nutzung ist eine vollständige Zuordnung zur wirtschaftlichen Tätigkeit nicht mehr möglich. Der Vorsteuerabzug kann daher nur anteilig geltend gemacht werden.

Kein Vorsteuerabzug bei Gemeingebrauch

Kein Vorsteuerabzug ist außerdem bei der Errichtung und Unterhaltung von Einrichtungen des Kurbetriebs oder Fremdenverkehrs möglich, wenn diese nach landesrechtlichen Regelungen (z.B. Straßen- und Wegerecht) durch öffentlich-rechtliche Widmung als dem Gemeingebrauch zugänglich anzusehen bzw. einer solchen Widmung zuzuführen sind.

Dies gilt unter Verweis auf ein BFH-Urteil aus dem Jahr 1990 selbst dann, wenn die Gemeinde von den Kurgästen einen Kurabgabebeitrag erhebt. Denn laut BMF stellt die Nutzung durch den Kurgast keine Sondernutzung dar, sondern erfolgt innerhalb des Gemeingebrauchs. Schließich weist das BMF darauf hin, dass auch dann, wenn keine öffentlich-rechtliche Widmung existiert der Vorsteuerabzug durch eine ausdrückliche oder konkludente Überlassung an die Öffentlichkeit zur Nutzung entfallen kann. Zusätzliche Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass durch die Überlassung an die Öffentlichkeit zur Nutzung eine Sondernutzung in Zusammenhang mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit ausgeschlossen ist.

Deutung des BMF-Schreibens

Auch wenn es begrüßenswert erscheint, dass mit dem BMF-Schreiben finanzgerichtliche Rechtsprechung und Sichtweise der Finanzverwaltung angeglichen wird, wäre mehr Klarheit bei den Ausführungen des BMF wünschenswert gewesen. Insbesondere, wann die Überlassung einer Einrichtung an die Öffentlichkeit zur Nutzung zum Ausschluss einer Sondernutzung in Zusammenhang mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit führen soll, wird nicht ganz klar.

Folgen für die Praxis

Kommunen tun nun gut daran zu prüfen, ob sie trotz der gemischten Nutzung einer kommunalen Einrichtung diese bisher vollständig dem unternehmerischen Bereich zugeordnet haben. Einer solchen Praxis ist nunmehr durch die Änderung von Abschn. 3.4 Abs. 6 S. 4 und 5 UStAE sowie Abschn. 15.19 Abs. 2 S. 3 UStAE die Grundlage entzogen worden. Ein vollumfassender Vorsteuerabzug kann bei einer gemischten Nutzung der Einrichtung daher künftig nicht mehr vorgenommen werden. Genauer sollten die Gemeinden auch prüfen, inwieweit sie Einrichtungen öffentlich-rechtlich gewidmet haben bzw. eine Sondernutzung zu wirtschaftlichen Zwecken durch eine ausdrückliche oder konkludente Nutzungsüberlassung an die Öffentlichkeit ausgeschlossen ist. Es erscheint zweifelhaft, ob in der Praxis letzteres häufig vorkommt.

Ein Blick in die Sondernutzungsgebührensatzung größerer Städte (beispielsweise der Stadt München) verrät, dass es einen sehr umfangreichen Katalog an Sondernutzungen auf öffentlichen Straßen gibt. Zu nennen wären beispielhaft Standplätze für Wertstoffcontainer, gewerbliche Foto- und Filmaufnahmen und stationsbasierte Carsharing-Angebote. Teilweise ist aber auch noch gar nicht geklärt, ob in bestimmten Sachverhaltskonstellationen eine Sondernutzung oder lediglich Gemeingebrauch vorliegt (so z.B. beim Aufstellen von E-Scootern, vgl. Wissenschaftlicher Dienst des Deutschen Bundestages, Ausarbeitung vom 6. April 2020, WD 3 - 3000 - 063/20, E-Scooter – Gemeingebrauch oder Sondernutzung?). Dies erschwert die umsatzsteuerrechtliche Prüfung naturgemäß und zeigt einmal mehr, dass die umsatzsteuerrechtliche Abgrenzung des unternehmerischen und des nicht unternehmerischen Bereichs einer jPöR anhand der rechtlichen Handlungsform häufig zu schwierigen Abgrenzungsfragen führt.