Kartellrecht

Das Kartellrecht der neuen Bundesregierung

Das kartellrechtliche Arbeitsprogramm der neuen Bundesregierung aus SPD, Bündnis 90/Die Grünen und FDP lässt eine 11. GWB-Novelle erwarten (hier zum Koalitionsvertrag). Außerdem will die „Ampel“ Gesetzesvorhaben der Europäischen Union beeinflussen.

Mehr Politik im Wettbewerbsrecht?

Das Kartellgesetz ist als „magna charta“ des Wettbewerbs unpolitisch und nur dem Wettbewerb verpflichtet. Eine Ausnahme ist seit jeher die Ministererlaubnis. Mit diesem Instrument kann der Bundeswirtschaftsminister einen vom Bundeskartellamt untersagten Zusammenschluss genehmigen. Hier fließen Gründe ein, die die Wettbewerbsbehörde nicht berücksichtigen kann. Während manche Ministererlaubnisverfahren geräuschlos verlaufen, standen Verfahren und Minister im Fall Edeka/Kaiser’s Tengelmann im Rampenlicht (hier). Die Monopolkommission warnte, der Wirtschaftsminister erlaubte und das OLG Düsseldorf kassierte. Die 9. GWB-Novelle hat sodann die Rechtsschutzmöglichkeiten Dritter gegen eine Ministererlaubnis beschnitten. Sie sind seither nur in den seltenen Fällen beschwerdebefugt, wenn sie eine Verletzung ihrer Rechte darlegen können. Die neue Bundesregierung will „das Ministererlaubnisverfahren so reformieren, dass wieder angemessene Klagemöglichkeiten gegen eine Ministererlaubnis bestehen“.

Sie will außerdem den Bundestag im Ministererlaubnisverfahren beteiligen, wie genau ist noch offen. Die Beteiligung des Bundestages treibt die Politisierung des Erlaubnisverfahrens auf die Spitze und entfernt die Beurteilung von Zusammenschlussvorhaben noch weiter von der Sachebene. Dem langfristigen Wettbewerbsschutz ist damit oft nicht gedient. Die verfahrensmäßige Beteiligung berührt auch die Gewaltenteilung. Richtig spannend würde es, wenn der Bundestag einer Ministererlaubnis zustimmt, die dann vom OLG Düsseldorf aufgehoben wird.

Aufrüstung beim Verbraucherschutz

Ein ureigenes parlamentarisches Thema ist dagegen der Verbraucherschutz. Die Ampelkoalition will das Bundeskartellamt „stärken“. Es soll bei „erheblichen, dauerhaften und wiederholten Verstößen“ gegen das Verbraucherrecht ermitteln und solche Verstöße abstellen. Die Sektoruntersuchung des Bundeskartellamts zu Nutzerbewertungen deckte beispielsweise manipulierte Produkttests auf, identifizierte nicht-authentische oder manipulierte Bewertungen und erkannte Verhaltensweisen von Portalbetreibern, die negative Bewertungen unterdrückten. Das Bundeskartellamt konnte auf die aufgedeckten Missstände jedoch nur hinweisen. Eine echte Eingriffsbefugnis besteht derzeit nicht. Nur dann, wenn in dem Verhalten z.B. eines Verbraucherportals zugleich der Verstoß gegen das Missbrauchsverbot für marktbeherrschende Unternehmen liegt, kann die Behörde einschreiten. Ausdrücklich beklagte der Abschlussbericht zur Sektoruntersuchung, dass das Amt „selbst in einem konkreten Verdachtsfall […] kein Verwaltungsverfahren gegen das betreffende Unternehmen führen“ kann.

Nun soll das Bundeskartellamt für erhebliche, dauerhafte oder wiederholte Verstöße gegen das Verbraucherschutzrecht die durchgreifenden Instrumente des GWB anwenden dürfen. Konkret könnte dies bedeuten, dass es hier ebenfalls Durchsuchungen, Befragungen und Beschlagnahmen gibt. Zudem könnte das Amt die Befugnis erhalten, in solchen Fällen Verbote auszusprechen und Geldbußen zu verhängen. Diese sind im Kartellrecht bekanntermaßen nicht gering.

Neues Kartellrecht für den Lebensmittelhandel

Wie noch beinahe jede Bundesregierung hat sich auch die Ampelkoalition vorgenommen, das Kartellrecht für den Lebensmittelhandel aufzugreifen. Mit dem Ziel „fairen Wettbewerbs mit fairen Preisen“ soll die kartellrechtliche Missbrauchs- und die Fusionskontrollaufsicht des Bundeskartellamts gestärkt werden. Solche Glaubenssätze haben schon mehrmals zu Verschärfungen des § 20 GWB geführt. Diese Norm regelt unter anderem das Verhalten marktstarker Handelsunternehmen gegenüber Lieferanten und Wettbewerbern (Verbot des Verkaufs unter Einstandspreis, Verbot des Veranlassens zu Vorzugskonditionen, Verbot der Preis-Kosten-Schere…). Nun soll ein Verbot des Verkaufs von Lebensmitteln unter Produktionskosten geprüft werden.

Man fragt sich: warum? Die wenigsten Unternehmen verkaufen unter ihren Produktionskosten, und falls ja, tun sie es nicht lange. Höhere Endverbraucherpreise garantieren noch keine auskömmlichen Erzeugerpreise, um die es gehen dürfte (siehe hier). Außerdem ist erst im Juni 2021 das „Gesetz zur Stärkung der Organisationen und Lieferketten im Agrarbereich“ in Kraft getreten, welches unfaire Handelspraktiken bekämpft. Es ist zu hoffen, dass die Koalition die Geduld hat, die Anwendung dieses Gesetzes eine Zeit lang zu beobachten.

Die Koalition will entflechten können

Eine kartellrechtlich schon spektakuläre Idee findet sich in dem Vorhaben, eine missbrauchsunabhängige Entflechtungskompetenz im Kartellrecht zu regeln. Schon die letzte schwarz-gelbe Koalition hatte auf Betreiben der FDP einen Vorschlag in diesem Sinne vorgelegt, aber keine ausreichende Unterstützung gewonnen. Man dachte daran, Unternehmen, die auf einem Markt „mit gesamtwirtschaftlicher Bedeutung“ marktbeherrschend sind und die auf absehbare Zeit keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt sein würden, dazu zu zwingen, Teile ihres Geschäfts zu veräußern. Diese Entflechtung soll Wettbewerb dort schaffen, wo vertikale oder konglomerale Integration das Potenzial zum Missbrauch hat.

Der Koalitionsvertrag anerkennt zwar, dass eine solche Regelung auf die europäische Ebene gehört. Allerdings ist damit zu rechnen, dass die Idee auf absehbare Zeit in einer Brüsseler Schublade verschwindet. Die Kommission bekommt mit dem Digital Markets Act so erhebliche Kompetenzen, dass eine Entflechtung jedenfalls in der Digitalwirtschaft nicht mehr verfolgt werden wird. Hierfür wollen sich im Übrigen auch die Koalitionäre einsetzen. Zugleich werden die Mitgliedstaaten sich davor hüten, eine Entflechtungskompetenz zu schaffen, die ihren „nationalen Champions“ in der Old Economy gefährlich werden könnte. Das Entflechtungsvorhaben des Koalitionsvertrags ist also vor allem etwas auf den Fahnen der wettbewerbsfreundlichen FDP. Ob eine Entflechtung dabei allerdings für liberale Wettbewerbspolitik stünde, darf man bezweifeln.

  • Geschrieben von

    Florian C. Haus ist Partner im Bereich Kartellrecht am Standort Bonn.

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    Fabian Schmidt ist Rechtsanwalt im Bereich Kartellrecht am Standort Bonn.

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