Streitbeilegungsrichtlinie, EU-Kommission, EU, Feste Niederlassung,Online-Handel, Öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit

EuGH entscheidet zu den Voraussetzungen der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit im Rahmen von § 108 Abs. 6 GWB

Der EuGH hat mehr Klarheit im Hinblick auf den Anwendungsbereich der horizontalen öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit gemäß § 108 Abs. 6 GWB geschaffen. § 108 Abs. 6 GWB regelt die vergaberechtsfreie Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern. Im Mittelpunkt der Entscheidung des EuGH vom 28 Mai 2020 (C-796/18) stand die Frage, bei welchen Tätigkeiten zusammengearbeitet werden darf, sowie die Identifikation des ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals des „Besserstellungsverbots“.

Hintergrund der Entscheidung

Den vom OLG Düsseldorf vorgelegten Fragen liegt hierbei ein Streit um das Eingreifen bei des § 108 Abs. 6 GWB bei der Beschaffung bzw. Weiterentwicklung einer Einsatzleitsoftware für die Feuerwehr zugrunde. Das Land Berlin schloss mit der Stadt Köln einen Software-Überlassungsvertrag, nach dem Letzterer die entgeltfreie dauerhafte Nutzung einer Einsatzleitstellensoftware für ihre Feuerwehr überlassen wurde. Im Kooperationsvertrag wurde eine gleichberechtigte Partnerschaft zwischen den beiden öffentlichen Auftraggebern vereinbart, bei der auch etwaige, individuell beschaffte Weiterentwicklungen der Software dem jeweils anderen Kooperationspartner kostenfrei anzubieten waren. Ein Konkurrent des Herstellers der Einsatzleitsoftware ging gegen die Softwareüberlassung und Kooperation mit dem Argument vor, es handele sich um eine unzulässige de-facto-Vergabe.

Was hat der EuGH entschieden?

Der EuGH hat im Rahmen der Beantwortung der drei Vorlagefragen zunächst unter Bezugnahme auf sein Urteil „Remondis“ (Urteil vom 21. Dezember 2016 – C-51/15) festgestellt, dass es ein wesentliches Merkmal eines öffentlichen Auftrags ist, dass der betreffende Vertrag synallagmatisch ist. Trotz des kostenfreien Nutzungsvertrages zwischen den beiden öffentlichen Auftraggebern ist der Gerichtshof vorliegend von einem entgeltlichen Vertrag und somit einem grundsätzlich ausschreibungspflichtigen öffentlichen Auftrag ausgegangen.

Des Weiteren hat der Gerichtshof eine Zusammenarbeitsfähigkeit bei der Nutzung und Weiterentwicklung einer Einsatzleitsoftware bejaht. Zum einen sei die gemeinsame Zielverfolgung maßgeblich und somit nicht entscheidend, dass ein und dieselbe Dienstleistung gemeinsam erbracht werden muss. Zum anderen könnten auch „akzessorische“ Tätigkeiten Gegenstand einer öffentlichen Kooperation zwischen öffentlichen Auftraggebern sein – hier die Nutzung und Weiterentwicklung der Software. Unter akzessorischen Tätigkeiten seien dabei vorbereitende und unterstützende Tätigkeiten zu verstehen, die zwar mittelbar der Ausführung einer öffentlichen Aufgabe dienen, aber selbst keine öffentliche Aufgabe gegenüber den Bürgern darstellen.

Im Rahmen der letzten Vorlagefrage hat der EuGH, um Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern, das ungeschriebene Merkmal des „Besserstellungsverbots“ auch bei öffentlich-öffentlichen Kooperationen angenommen und damit Unklarheiten im Hinblick auf die Geltung des Verbots auch unter der aktuellen Rechtslage beseitigt. Der Gerichtshof sieht dabei das Verbot nicht etwa im Wortlaut des Art. 12 Abs. 4 RL 2014/24/EU selbst, sondern im übergeordneten Gleichheitsgrundsatz verankert.

Die Regelung des § 108 Abs. 6 GWB

Der im Rahmen der Entscheidung gegenständliche Art. 12 Abs. 4 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU ist im deutschen Vergaberecht nahezu wortgleich in § 108 Abs. 6 GWB umgesetzt. Die Norm regelt eine Ausnahme vom GWB-Vergaberecht für die Vergabe öffentlicher Aufträge im Rahmen einer öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit (auch: interkommunale Kooperation oder In-State-Geschäft). Für eine solche vergaberechtsfreie Zusammenarbeit müssen die enumerativ aufgezählten Voraussetzungen gleichzeitig vorliegen. Bisher war § 108 Abs. 6 GWB noch nicht Gegenstand vieler Verfahren. Die bisherige nationale Rechtsprechungspraxis speziell im Hinblick auf § 108 Abs. 6 GWB beschränkt sich vor allem auf die Behandlung des vorliegenden Sachverhalts und eine interkommunale Zusammenarbeit bei der Abfallentsorgung. Der EuGH hat sich bezüglich letzteren Falles in seiner Entscheidung vom 04.06.2020 mit dem Merkmal der „Zusammenarbeit“ (EuGH, Urteil vom 4. Juni 2020 – C-429/19 – Remondis) jüngst näher auseinandergesetzt.

Wie ist das Urteil einzuordnen?

Das Urteil des EuGH ist grundsätzlich zu begrüßen. Es hat einige bestehende Rechtsunsicherheiten in Bezug auf die Voraussetzungen einer horizontalen öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit beseitigt. Vor allem durch die Feststellung der Maßgeblichkeit der gemeinsamen Zielverfolgung hat der Gerichtshof Spielräume für den Gegenstand der ausschreibungsfreien Zusammenarbeit aufgezeigt und zugleich durch das ungeschriebene Merkmal des „Besserstellungsverbots“ auch deren Grenzen aufgezeigt. Nun obliegt die Entscheidung in dem Verfahren dem OLG Düsseldorf.

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Margret Schellberg ist Rechtsanwältin und Assoziierte Partnerin am Standort Bonn. Ihr Beratungsschwerpunkt liegt im Energie­wirtschafts­recht und Öffentlichen Wirtschaftsrecht. Ferner berät sie in den Bereichen Restrukturierung und Insolvenz, Prozessführung und Schiedsverfahren sowie bei Transaktionen.

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