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GewSt & Hinzurechnungsbesteuerung – Update

Die gewerbesteuerliche Belastung des Hinzurechnungsbetrages ist ein Streitthema zwischen Steuerpflichtigem und Finanzverwaltung, insbesondere für Altfälle, d.h. vor der Umsetzung des BEPS-UmsG vom 20. Dezember 2016 (BGBl. I 2016, 3000) (siehe dazu auch Blog-Beitrag vom 23. Januar 2019). Nun sprechen aktuelle Entwicklungen im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens für ein Jahressteuergesetz 2020 (JStG 2020) sowie die Äußerungen der Finanzverwaltung dafür, dass, zumindest für Fälle bis einschließlich 2016, der Hinzurechnungsbetrag nicht der Gewerbesteuer unterliegt. Der folgende Beitrag gibt einen Überblick über die gewerbesteuerliche Behandlung für Altfälle bis einschließlich 2016 und eine Einschätzung der gewerbesteuerlichen Behandlung ab 2017.

Ausgangslage

Der Bundesfinanzhof (BFH) entschied bereits mit Urteil vom 11. März 2015 (I R 10/14, BStBl. II 2015, 1049), dass der Hinzurechnungsbetrag ein Teil des Gewerbeertrages eines inländischen Unternehmens darstellt, der auf eine nicht im Inland belegene Betriebsstätte entfällt. Als Folge dessen war der Gewerbeertrag um den Hinzurechnungsbetrag gemäß § 9 Nr. 3 Satz 1 GewStG a.F. zu kürzen. Im Ergebnis schied eine Belastung des Hinzurechnungsbetrags mit Gewerbesteuer aus.

Reaktion der Finanzverwaltung und des Gesetzgebers

Die Finanzverwaltung entschied mit den gleich lautenden Ländererlassen vom 14. Dezember 2015, dass die Grundsätze des BFH-Urteils I R 10/14 nicht über den Einzelfall hinaus anzuwenden sind. Zudem fügte der Gesetzgeber – vermeintlich klarstellend – durch Art. 16 des BEPS-UmsG vom 20. Dezember 2016 die Neuregelung des § 7 Satz 7 GewStG in das Gesetz ein, wonach Hinzurechnungsbeträge im Sinne von § 10 AStG kraft gesetzlicher Bestimmung in einer inländischen Betriebsstätte anfallen. Der vom BFH entschiedenen Kürzungsmöglichkeit nach § 9 Nr. 3 Satz 1 GewStG a.F. war damit die Grundlage entzogen. Finanzverwaltung und Gesetzgeber waren der Auffassung, dass diese Neuregelung klarstellend sei und demnach für die Vergangenheit Wirkung entfaltete. Dem stellten sich sowohl die Literaturauffassungen als auch die Finanzgerichte entgegen, wonach eine erstmalige Anwendung von § 7 Satz 7 GewStG in der Fassung des BEPS-UmsG frühestens ab dem Erhebungszeitraum 2017 anzuwenden sei (vgl. z.B. FG Köln vom 8. November 2018, DStRE 2019, 1230 oder auch Gosch, in Blümich, § 9 GewStG, Rz. 221a).

JStG 2020: § 7 Satz 7 GewStG erst ab Erhebungszeitraum 2017 anwendbar

Am vergangenen Mittwoch, den 16. Dezember 2020, hat der Bundestag den den vom Finanzausschuss geänderten Regierungsentwurf (BT-Drs. 19/25160) zu einem Jahressteuergesetz 2020 (JStG 2020) beschlossen. Der Bundesrat hat dem Gesetz am 18. Dezember 2020 zugestimmt. In dem beschlossenen Jahressteuergesetz 2020 statuiert Art. 9 Nr. 4 Buchst. a) folgende Ergänzung des § 36 Abs. 3 GewStG: „§ 7 Satz 7 in der Fassung des Artikels 16 des Gesetzes vom 20. Dezember 2016 (BGBl. I S. 3000) ist erstmals für den Erhebungszeitraumes 2017 anzuwenden.“ (siehe auch BT-Drs. 19/25160, 45). Ausweislich der Begründung (BT-Drs. 19/25160, 217) soll die Änderung in § 36 Abs. 3 GewStG die rückwirkende Anwendung des § 7 Satz 7 GewStG ab dem Jahr 2016 beseitigen. Diese Klarstellung ist zu begrüßen und bestätigt die herrschende Auffassung im steuerlichen Schrifttum, da aus Art. 19 Abs. 2 BEPS-UmsG die Änderungen im GewStG durch Art. 16 BEPS-UmsG am 1. Januar 2017 in Kraft getreten sind.

Aufhebung der Nichtanwendungserlasse

Dem Vernehmen nach hat sich die Finanzverwaltung dazu entschlossen, die oben genannten gleich lautenden Nichtanwendungserlasse vom 14. Dezember 2015 aufzuheben. Folgerung dieser Aufhebung wäre, dass die Grundsätze des BFH-Urteils I R 10/14 (BStBl. II 2015, 1049) für Altfälle, d.h. bis einschließlich 2016 anzuwenden wären. Dies stände auch mit der im Schrifttum geäußerten  Auffassung im Einklang (vgl. z.B. Kahlenberg/Weiss, IStR 2019, 81, 86 f.). Mit anderen Worten: die Gewerbeerträge sind bis einschließlich 2016 nach § 9 Nr. 3 Satz 1 GewStG a.F. um den Hinzurechnungsbetrag im Sinne von § 10 AStG zu kürzen. Denn mit der oben genannten Klarstellung in § 36 Abs. 3 GewStG, fällt der Hinzurechnungsbetrag erst ab dem Erhebungszeitraum 2017 in einer inländischen Betriebsstätte an, sodass ab diesem Zeitpunkt die Kürzungsmöglichkeit nach § 9 Nr. 3 Satz 1 GewStG ins Leere läuft. Gleichwohl lässt die Veröffentlichung der aufhebenden gleich lautenden Ländererlasse noch auf sich warten.

Zusammenfassend lässt sich somit konstatieren, dass die Belastung des Hinzurechnungsbetrages mit Gewerbesteuer für die Altfälle bis einschließlich 2016 entfällt.

Zweifel an der gewerbesteuerlichen Belastung ab 2017

Die Anwendung von § 7 Satz 7 GewStG ab dem Erhebungszeitraum 2017 und der damit verbundene Ausschluss der Kürzungsmöglichkeit nach § 9 Nr. 3 Satz 1 GewStG bedeutet allerdings nicht, dass der Hinzurechnungsbetrag nun endgültig mit Gewerbesteuer belastet bleibt. Denn daran bestehen weiterhin berechtigte Zweifel, weil mit § 9 Nr. 7 GewStG eine weitere potenzielle Kürzungsmöglichkeit gegeben ist. Der Hinzurechnungsbetrag gehört nach § 10 Abs. 2 Satz 1 AStG zu den Einkünften im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Nach § 9 Nr. 7 Satz 1 GewStG ist der Gewerbeertrag, um die Gewinne aus Anteilen an einer Kapitalgesellschaft zu kürzen, was vom Grundsatz her auf Einkünfte im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zutrifft. Der BFH hat in seinem Urteil vom 11. März 2015 (I R 10/14) ebenfalls bestätigt, dass mit § 9 Nr. 7 Satz 1 GewStG eine weitere Kürzungsmöglichkeit gegeben ist, diese allerdings nicht weiter geprüft, weil die – nunmehr aufgrund ihrer Unionsrechtswidrigkeit weggefallenen – Aktivitätsvorbehalte des § 9 Nr. 7 GewStG a.F. nicht erfüllt waren. Dass die Aktivitätsvorbehalte aufgrund ihrer Unionsrechtswidrigkeit (siehe dazu EuGH vom 20. September 2018, Rs. C-685/16, BStBl. II 2019, 111) durch das „JStG 2019“ (BGBl. I 2019, 2451) in § 9 Nr. 7 GewStG entfernt wurden, dürfte die gewerbesteuerliche Kürzung des Hinzurechnungsbetrages nach § 9 Nr. 7 Satz 1 GewStG deutlich stärker in den Praxisfokus rücken.

Auch der Gesetzgeber erkennt, dass der Hinzurechnungsbetrag möglicherweise einer gewerbesteuerlichen Kürzung nach § 9 Nr. 7 Satz 1 GewStG zugänglich ist. Denn in dem zweiten Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Anti-Steuervermeidungsrichtlinie (ATAD-UmsG) heißt es in § 10 Abs. 2 Satz 4 AStG-E: „Auf den Hinzurechnungsbetrag sind § 3 Nummer 40 Satz 1 Buchstabe d, § 32d des Einkommensteuergesetzes, § 8b Absatz 1 des Körperschaftsteuergesetzes und § 9 Nummer 7 des Gewerbesteuergesetzes nicht anzuwenden.“ Daraus lässt sich ableiten, dass der Gesetzgeber zumindest im Kern die gewerbesteuerliche Kürzung des Hinzurechnungsbetrages nach § 9 Nr. 7 Satz 1 GewStG für möglich erachtet. Denn weshalb sonst sollte diese Kürzungsmöglichkeit mittels dem ATAD-UmsG ausgeschlossen werden?

Fazit

Es ist erfreulich, dass Gesetzgeber und Finanzverwaltung von der Belastung des Hinzurechnungsbetrages mit Gewerbesteuer zumindest für die Altfälle, d.h. die Erhebungszeiträume bis einschließlich 2016, absehen. Für die Erhebungszeiträume ab 2017 ist hingegen die Rechtsfrage nicht endgültig und vor allem nicht höchstrichterlich entschieden. Den Steuerpflichtigen ist zu empfehlen, in laufenden Betriebsprüfungen auf diese Änderungen hinzuweisen, sodass entsprechende gewerbesteuerliche Zusatzbelastungen vermieden werden können.

Geschrieben von

Gustav Liedgens ist Steuerberater am Standort Bonn und Doktorand an der Universität Hohenheim. Er berät im Bereich Konzernsteuerrecht, im Umwandlungssteuerrecht sowie im internationalen Steuerrecht.

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