GWB-Novelle Facebook Geoblocking, Geoblocking-Verordnung, Digitalsteuer

10. GWB-Novelle: Keine Macht den GAFAs

GWB-Digitalisierungsgesetz soll digitale Anbieter in die Schranken weisen

Nach der Novelle ist vor der Novelle. Nur zwei Jahre nach Verabschiedung der 9. GWB-Novelle legt das Bundeswirtschaftsministerium mit dem GWB-Digitalisierungsgesetz einen neuen Entwurf zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen  (10. GWB-Novelle) vor. Ziel ist es, das Wettbewerbsrecht nicht nur für die Digitalwirtschaft, sondern vor allem auch für die digitalisierte Wirtschaft zu wappnen.

Neben zahlreichen Änderungen beispielsweise in der Fusionskontrolle und im Bußgeldrecht enthält der Referentenentwurf daher einige Neuerungen im Missbrauchsrecht. Hiermit soll insbesondere die Macht von Anbietern digitaler Dienste wie Google, Apple, Facebook, Amazon (sog. GAFA) eingehegt werden. Auswirkungen sind nicht zuletzt im Bereich digitaler Werbung denkbar. Die hiermit erzielten Einnahmen bilden immerhin das wirtschaftliche Rückgrat zumindest von Google und Facebook.

Effektivere Kontrolle von Anbietern digitaler Dienste

Eine wichtige Rolle soll in diesem Zusammenhang § 19a GWB-RefE spielen. Die Vorschrift soll das wettbewerbsrechtliche Arsenal des Bundeskartellamtes um eine zusätzliche Eingriffsbefugnis erweitern. Der Referentenentwurf will hiermit eine effektivere Kontrolle „großer Digitalkonzerne“ sicherstellen. Hiernach verfügen Unternehmen mit digitalen Geschäftsmodellen oftmals nicht nur über eine marktbeherrschende Stellung auf einzelnen Plattform- oder Netzwerkmärkten i.S.d. § 18 Abs. 3a GWB. Vielmehr, so die 10. GWB-Novelle im Referentenentwurf, sei es ihnen aufgrund ihrer Ressourcen und strategischen Ausgangsposition möglich, ihren Einfluss auf andere Märkte und Sektoren auszuweiten. Das Bundeskartellamt soll daher bereits frühzeitig gegen bestimmte Verhaltensweisen einschreiten können, um den Wettbewerb auf den noch nicht beherrschten Märkten zu schützen.

Voraussetzungen

Die Eingriffsbefugnis des § 19a GWB-RefE ist zweistufig aufgebaut. Nach Abs. 1 muss das Bundeskartellamt zunächst feststellen, dass ein Unternehmen

  1. in erheblichem Umfang auf Plattform- oder Netzwerkmärkten tätig ist und
  2. ihm eine „marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb zukommt.

Es sollen ausschließlich Unternehmen in den Anwendungsbereich der Norm fallen, deren Tätigkeitsschwerpunkt im Bereich digitaler Geschäftsmodelle liegt. Damit dürften abgesehen von GAFA nur wenige Unternehmen als Normadressaten in Betracht kommen.

Für die Beurteilung, ob eine „marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb“ vorliegt, sind insbesondere die in § 19a Abs. 1 GWB-RefE genannten Strukturmerkmale zu berücksichtigen. Der Referentenentwurf zur 10. GWB-Novelle nennt als Kriterium für eine „marktübergreifende Bedeutung“ u.a. das Vorliegen einer bereits marktbeherrschenden Stellung auf einem oder mehreren Märkten, Finanzkraft, Zugang zu strategischen Ressourcen oder Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten.

Die mit der 10. GWB-Novelle geplante Neuregelung stellt ein Novum im deutschen Missbrauchsrecht dar. Dieses hatte bisher den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung auf einem bestimmten Markt als Voraussetzung für ein Tätigwerden des Bundeskartellamtes auf diesem Markt. Demgegenüber soll es nach dem Referentenentwurf nun möglich sein, bereits unter der Voraussetzung der „marktübergreifende Bedeutung“ auch auf einem anderen, nicht beherrschten Markt frühzeitig eingreifen zu können.

Rechtsfolgen

Hat das Bundeskartellamt eine „marktübergreifende Bedeutung“ festgestellt, kann es anschließend nach Abs. 2 dem betroffenen Unternehmen bestimmte Behinderungspraktiken untersagen. Diese sind im Katalog des Abs. 2 Nr. 1 bis 5 abschließend aufgezählt.

Für den Bereich der digitalen Werbung ist § 19 Abs. 2 Nr. 3 GWB-RefE besonders hervorzuheben. Hiernach können Behinderungspraktiken untersagt werden, die die Nutzung wettbewerbsrelevanter Daten betreffen. Nutzer- und Nutzungsdaten sind in vielen Wirtschaftszweigen von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung. Der Referentenentwurf sieht daher einen Anwendungsfall von Nr. 3 u.a. dann, wenn

  1. auf einem beherrschten Markt wettbewerbsrelevante Daten gesammelt werden können und
  2. diese dann auf einem anderen, noch nicht beherrschten Markt zur unbilligen Behinderung von Wettbewerbern genutzt werden.

Ein besonderes Schädlichkeitspotential, so der Referentenentwurf zur 10. GWB-Novelle, sei mit der Zusammenführung wettbewerbsrelevanter Daten verbunden, da die Kombination von Daten aus unterschiedlichen Quellen sie besonders wertvoll mache. Dies sei typischerweise aber nur Unternehmen mit erheblicher Marktmacht möglich.

Praktische Auswirkungen auf digitale Werbung

Der Referentenentwurf zur 10. GWB-Novelle beschreibt damit (bewusst oder unbewusst) recht genau die Situation in der digitalen Werbung. Daten sind hier essenziell für den Einsatz zielgerichteter Werbung, die Streuverluste reduzieren und somit die Effizienz von Werbekampagnen erhöhen kann. Je detaillierte die Nutzerdaten und die damit verbundenen Targetingmöglichkeiten eines Anbieters ist, desto geringer sind die Streuverluste und desto attraktiver ist es für die Werbetreibenden, bei einem Anbieter mit einer entsprechenden Datenbasis Werbeflächen zu buchen.

Google und insbesondere Facebook verfügen diesbezüglich gegenwärtig über eine praktisch uneinholbaren Detaillierungsgrad in Bezug auf Targeting-Daten. Die überwältigende Mehrheit von Websites setzt Technologie von Google (nicht nur) für die Auslieferung digitaler Werbung ein. Jeder Aufruf einer solchen Website durch einen bestimmten Nutzer wird den Google-Servern mitgeteilt. Der Nutzer wird dabei jedes Mal über einen hinterlegten Google-Cookie identifiziert. Damit kann sein gesamtes Surfverhalten im „Google-Universum“ ausgewertet werden. Zudem betreibt Google die weitverbreitetste Suchmaschine, die nach demselben Prinzip arbeitet. Dementsprechend kann Google genaue Vorhersagen beispielsweise über Geschlecht und Alter dieses Nutzers machen.

Ähnliches gilt für Facebook. Facebook kann das Nutzerverhalten nach demselben Prinzip beispielweise über den „Like-Button“ verfolgen (der ebenfalls auf einer Vielzahl von Websites eingebunden ist). Die so gewonnenen Daten können darüber hinaus mit den Daten des sozialen Netzwerks zusammengeführt werden.

„Werbeduopol“ Google und Facebook

Es spricht also vieles dafür, dass Google und Facebook gegenwärtig die mittels ihrer marktbeherrschenden Stellungen auf den Märkten für digitale Werbetechnologie und Suchmaschinen bzw. für soziale Netzwerke gewonnen Daten nutzen, um damit ihre Marktstellung auf den Werbemärkten auszubauen. Bereits im Jahr 2017 entfiel mehr als 60% des weltweiten Online-Werbeumsatzes auf das „Werbeduopol“ Google und Facebook. Sehr interessant ist in diesem Zusammenhang auch die ausführliche Analyse der britischen Wettbewerbsbehörde CMA zu „Online platforms and digital advertising“  aus dem Dezember 2019. In dieser Studie geht die CMA u.a. den Aktivitäten von Google und Facebook im Bereich digitaler Werbung und Werbetechnologie genauer auf den Grund.

Behinderung durch die „walled gardens“?

Inwieweit Google und Facebook Wettbewerber im Bereich digitaler Werbung auch tatsächlich behindern wird möglicherweise die bereits seit einiger Zeit vom Bundeskartellamt angekündigte Sektoruntersuchung Online-Werbung zeigen. Ein Anhaltspunkt hierfür ist beispielsweise, dass weder Google noch Facebook Daten an Werbetreibende herausgeben, die diesen eine anbieterübergreifende Erfolgsmessung ihrer Werbekampagnen ermöglichen. Auch eine Buchung der Werbeflächen von Google und Facebook über Plattformen Dritter ist nicht möglich. Dies, obwohl die Werbetreibenden hieran ein großes Interesse haben und dies im Übrigen auch marktüblich ist.

Der Vorteil für die Werbetreibenden liegt hier darin, dass sie im Idealfall über eine Plattform bei möglichst vielen Anbietern Werbeflächen buchen können. Aufgrund dieser Abschottungspolitik werden Google und Facebook auch als „walled garden“ bezeichnet. Unter normalen Marktbedingungen würden sich Werbetreibende auf ein solches Verhalten kaum einlassen. Denn die Buchung über mehrere Plattformen ist deutlich aufwändiger und die übergreifende Messung des Kampagnenerfolges ist für eine effiziente Budgetverteilung von enormer Bedeutung. Da Google und Facebook für Werbetreibende aufgrund ihrer Daten und Reichweite aber unverzichtbar sind, sind sie gezwungen, dieses Verhalten hinzunehmen.

Auch andere Anbieter digitaler Werbung (Publisher) werden möglicherweise durch den „walled garden“-Ansatz behindert, wenn es für die Werbetreibenden zu aufwendig ist, eine Vielzahl von Buchungsplattformen zu nutzen. In diesem Fall werden sich die Werbetreibenden wiederum auf die für sie unverzichtbaren Anbieter Google und Facebook konzentrieren.

Interessanterweise hat sich das Bundeskartellamt bisher allenfalls ansatzweise mit dem Werbegeschäft von Google und Facebook beschäftigt, obwohl beide Unternehmen einen Großteil ihrer Umsätze mit digitaler Werbung erwirtschaften dürften. Die 10. GWB-Novelle böte mit § 19a Abs. 2 Nr. 3 GWB-Ref jedenfalls ein guten Anlass, dies zu ändern.

Verfahren und Zivilrechtsweg

Mit der 10. GWB-Novelle soll die Eingriffsschwelle für den Erlass einer einstweiligen Maßnahme der Kartellbehörde sinken. Voraussetzung soll nunmehr lediglich sein, dass ein Kartellverstoß „überwiegend wahrscheinlich erscheint“. Damit entfällt der Nachweis der „Gefahr eines ernsten, nicht wieder gutzumachenden Schadens für den Wettbewerb“ (vgl. den bisherigen § 32a I GWB). Auch dadurch soll ein möglichst frühzeitiges Eingreifen der Wettbewerbsbehörden begünstigt werden.

Der Zivilrechtsweg ist für § 19a GWB-RefE dagegen nicht eröffnet. Unternehmen, die insbesondere auf einem noch nicht beherrschten Markt aktiv sind, können sich somit nicht auf § 19a GWB-RefE berufen. Ob dies tatsächlich aber zu Durchsetzungsproblemen führen wird ist jedoch fraglich. Oftmals wird bei einer „Hebelung“ der marktbeherrschenden Stellung von einem Markt auf einen nicht beherrschten Markt auch ein Missbrauch nach § 19 GWB vorliegen. Hierüber wäre der Zivilrechtsweg dann eröffnet.

 

Im demnächst erscheinenden Teil 2 des Beitrages geht es dann um die weiteren geplanten Neuerungen im Missbrauchsrecht zur besseren Kontrolle von Vermittlungsplattformen und einem Anspruch auf Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten.

Geschrieben von

Fabian Schmidt ist Rechtsanwalt im Bereich Kartellrecht am Standort Bonn.

T +49 228/95 94-0
fabian.schmidt@fgs.de