Tech-Transaktionen

Herausforderungen bei Tech-Transaktionen

Auch wenn jede Transaktion ihre eigenen Herausforderungen hat, unterscheidet sich das Risikoprofil von Unternehmenskäufen im Tech-Sektor von dem in anderen Sektoren. Dies liegt u.a. an der Bedeutung immaterieller Vermögenswerte, die bei Tech-Transaktionen oft im Fokus stehen. In diesem Beitrag geben wir einen Überblick über dieses spezielle Risikoprofil und die daraus folgenden Besonderheiten im Transaktionsprozess.

Motive und Marktlage

Der Zugang zu Schlüsseltechnologien und Know-how wird in aktuellen Marktumfragen regelmäßig als eines der wichtigsten Motive für Unternehmenskäufe genannt. Oft dürfte es sich mit weiteren strategischen Zielen überschneiden, wie etwa neue Kunden- und Absatzmärkte zu erschließen, Entwicklungskosten zu sparen oder effizienter zu werden.

Herkömmlich werden Tech-Transaktionen den Sektoren Telekommunikation, Medien und IT zugeordnet. Aufgrund von Digitalisierung und Konvergenzen haben solche Grenzziehungen jedoch an Bedeutung verloren. Auch klassische Produktionsunternehmen oder Dienstleister sind zunehmend auf Technologien angewiesen, um im Wettbewerb nicht ins Hintertreffen zu geraten. KI, Cloud Computing, IoT oder Big Data erhöhen den Druck auf letztlich alle Wirtschaftszweige, sich zu modernisieren und zu erneuern. Nach dem Rekordjahr 2021 wird der Zukauf von Technologie mittels M&A daher auch im Jahr 2022 eine wichtige Rolle in den strategischen Überlegungen von Investoren und Unternehmen spielen.

Schlüsselfragen für den Transaktionsprozess

Erster Schritt jeder Tech-Transkation sollte eine detaillierte Auswertung der Werttreiber, der eingesetzten Technologien und des Risikoprofils sein, u.a.:

  • Worauf basiert das Geschäftsmodell und welche IP-Rechte sind relevant (Patente, Marken, urheberrechtliche Nutzungsrechte, Know-how, Domains etc.)?
  • Werden Rechte Dritter benötigt und ist deren Nutzung nachhaltig gesichert?
  • Stehen IP-Rechte in Streit?
  • Wer sind die Schlüsselmitarbeiter?
  • Wie gut lässt sich die Technologie integrieren und wie sind die Ertrags- und Wachstumschancen?

Die Antwort auf diese Fragen hilft, den Fokus der Due Diligence richtig zu setzen und Risiken gezielt nachzugehen. Häufig sind auch Marktstudien zum Potenzial der Technologie hilfreich. Die Analyse der gesellschafts- und vertragsrechtlichen Struktur des Zielunternehmens ergänzt das Bild. Nicht zu vernachlässigen sind Begleitthemen wie eine innovationsfördernde „Kulturpolitik“ und attraktive Halte-Programme, etwa in Form gestaffelter Kaufpreiszahlung, Rückbeteiligungen, Boni oder Optionsplänen.

Besonderheiten der Due Diligence

Bei Tech-Transaktionen ist das aus anderen Transaktionen bekannte Spannungsverhältnis besonders virulent: Während der Käufer daran interessiert ist, umfassend Einblick in das Geschäft des Zielunternehmens und seine Technologie zu erhalten, um diese bewerten zu können, sind Verkäufer und Zielgesellschaft daran interessiert, Technologie und Know-how als Wertträger bestmöglich zu schützen.

Neben einem wirtschaftlichen Hintergrund gibt es hierfür auch einen rechtlichen, u.a. das GeschGehG. Hiernach sind wirtschaftlich wertvolle Informationen nur dann geschützt, wenn das Unternehmen sie aktiv gegen Offenlegung verteidigt (näher dazu hier im Blog). Der Zugriff muss daher durch faktische und rechtliche Maßnahmen eingeschränkt und zeitlich gestaffelt werden. Gelegentlich wird sogar vereinbart, dass das „Innerste“ der Technologie erst zwischen Signing und Closing geprüft wird. Gleichzeitig wird ein Kaufinteressent regelmäßig nur dann einen attraktiven Preis bieten, wenn er die Möglichkeit hatte, alle kaufpreisrelevanten Umstände eingehend zu prüfen und sich über die Potentiale der Transaktion zu vergewissern.

Der Schlüssel zur Lösung dieses Zielkonflikts ist die Vereinbarung passender Vertraulichkeitsregelungen. Bei etwa 25 % der Tech-Transaktionen werden mittlerweile sog. Clean Teams eingesetzt. Dabei handelt es sich um ausgewählte Experten, meist außerhalb operativer Funktionen, die zu besonderer Verschwiegenheit verpflichtet werden und nur in aggregierter Form berichten dürfen. Auch mit der technischen Prüfung von Software werden häufig Experten beauftragt.

Regelmäßig geht es um folgende Punkte:
  • Im Rahmen der technischen Due Diligence wird der Käufer die Sicherheit der IT-Systeme analysieren wollen (sog. pen-testing). Gehört Software zu den Werttreibern, wird der Käufer zudem sicherstellen wollen, dass nicht Bestandteile von Open Source Software einen Copyleft-Effekt auslösen. Dies kann mithilfe spezieller Scanprogramme (z.B. Black Duck) untersucht werden.
  • Leitfrage der rechtlichen Due Diligence ist, ob die Zielgesellschaft alle für ihr Geschäft erforderlichen Rechte erworben und behalten hat und sie auch im Fall der Transaktion gesichert sind. Dabei ist zu unterscheiden: beim Asset Deal (Kauf einzelner Vermögensgegenstände) müssen die jeweiligen Vertragspartner der Fortführung mit dem Käufer standardmäßig zustimmen. Beim Share Deal (Kauf von Unternehmensanteilen) bedarf es einer Zustimmung grundsätzlich nicht. Stattdessen ist zu prüfen, ob wichtige (Lizenz-)Verträge Change-of-Control-Klauseln beinhalten, die den Vertragspartner zur Kündigung berechtigen.

Vertragsgestaltung und Vollzug

Sind Chancen und Risiken aufgedeckt, ist nur ein erster Schritt getan. Echter Mehrwert wird nur geschaffen, wenn die Erkenntnisse aus der Due Diligence im Kaufvertrag und etwaigen Nebenvereinbarungen (z.B. TSAs) auch angemessen abgebildet werden. So ist an Mitwirkungspflichten zu denken, wenn registrierte Rechte umzumelden oder CoC-Verzichtserklärungen einzuholen sind. Im Zentrum steht aber auch bei Tech-Transkationen die Vereinbarung sachgerechter Freistellungen und Garantien. Hier geht es etwa um die Inhaberschaft von Rechten, die rechtserhaltenden Benutzung von Marken oder das Fehlen von Copyleft-Effekten. Die diesen Beitrag abschließende Feststellung, dass dabei gegenläufige Interessen zu verhandeln und auszugleichen sind, mag eine mal größere, mal kleinere „Herausforderung“ sein, gilt aber bekanntermaßen in allen Transaktionen.

Unser nächster Beitrag aus der M&A Reihe zum Thema „ESG and Tax in the context of PE transactions“ erscheint nächste Woche.

  • Geschrieben von

    Christoph Brünger ist Rechtsanwalt am Standort Hamburg.

    T +49 40/30 70 85-211

    christoph.bruenger@fgs.de

    Fred Wendt ist Rechtsanwalt und Partner am Standort Hamburg.

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    fred.wendt@fgs.de