Verständigungsverfahren

Immunität des Kartellrechts gegen Corona?

Das COVID-19/Coronavirus hält momentan die ganze Welt in Atem. Die Krise lässt auch das Kartellrecht und seine Anwendung durch die Kartellbehörden nicht unberührt. Aufgrund der teilweise existenzbedrohenden Folgen weckt die Corona-Krise bei Unternehmen die Hoffnung, dass die Sanktionierung von Kartellrechtsverstößen und die Fusionskontrolle gelockert bzw. ausgesetzt werden könnten. Ist diese Hoffnung berechtigt?

Krisenbewältigung in der Kartellrechtspraxis

Forderungen der Wirtschaft nach einer Lockerung des Kartellrechts in Krisenzeiten, um deren Auswirkungen abzumildern, sind nicht grundsätzlich neu. Schon während der Finanzkrise 2008 waren die Kartellbehörden aufgrund des damit verbundenen Nachfragerückgangs mit einer Vielzahl derartiger Forderungen konfrontiert. Im Grundsatz blieben die allgemeinen kartellrechtlichen Vorschriften aber uneingeschränkt anwendbar. Unverfälschter Wettbewerb wird gemeinhin als wirksamstes Mittel zur Krisenbewältigung angesehen.

Dennoch stehen die Kartellbehörden in Zeiten der Coronavirus-Pandemie vor einem Dilemma: Einerseits könnten Lockerungen im Kartellrecht Krisensymptome, wie z. B. Insolvenzen und Entlassungswellen, abmildern. Andererseits geht mit einer zu großzügigen Handhabung die Gefahr langfristiger Schäden für die Volkswirtschaft einher.

Status quo im Krisenkartellrecht

Grundsätzlich verfügen weder das deutsche Kartellrecht noch sein europäisches Pendant über spezielle Regelungen zum Umgang mit Krisen. Zumindest bis zur 7. GWB-Novelle enthielt das deutsche Kartellrecht eine Regelung zur Freistellung sogenannter Strukturkrisenkartelle als Ausnahme vom Kartellverbot. Voraussetzung war, dass der Absatzrückgang auf einer nachhaltigen Änderung der Nachfrage beruhte. Kapazitätsanpassungen konnten dann im Rahmen des Notwendigen erlaubt sein. Die Norm hat jedoch nur sehr geringe Bedeutung erfahren. Sie wurde im Zuge der Harmonisierung mit dem europäischen Recht durch die 7. GWB-Novelle ersatzlos gestrichen.

Keine Aussetzung des Kartellrechts in der Corona-Krise

Auch ohne ausdrückliche Regelung erweist sich das Kartellrecht aber als flexibel genug, um Krisensituationen ausreichend zu berücksichtigen. Derzeit haben bereits eine Vielzahl von Kartellbehörden die Bereitschaft und Offenheit signalisiert, Kooperationen in Zeiten der Corona-Pandemie mit Augenmaß zu beurteilen und für Gespräche mit Unternehmen und Verbänden zur Verfügung zu stehen.

Augenmaß beim Kartellverbot

Als Reaktion auf die Krise hat das European Competition Network (ECN) – bestehend aus der EU-Kommission und den nationalen Wettbewerbsbehörden – in einer Stellungnahme verlautbart, dass krisenbedingte Ausnahmen vom Kartellverbot in der derzeitigen Situation zur Sicherstellung der Grundversorgung hingenommen werden müssten. In eine ähnliche Richtung gehen die jüngsten Äußerungen von Andreas Mundt, dem Präsidenten des Bundeskartellamts: Er hat sich für Lockerungen im Kartellrecht gezeigt, um insbesondere die Lebensmittelversorgung sicherzustellen. Auch Bundeswirtschaftsminister Peter Altmaier hat Kooperationen in der Lebensmittelindustrie und im Einzelhandel befürwortet. Noch einen Schritt weiter ist die norwegische Regierung gegangen, die der Transportindustrie eine – auf drei Monate befristete – Ausnahme von den Kartellgesetzen gewährt hat. Hierdurch soll es insbesondere wirtschaftlich angeschlagenen Fluggesellschaften ermöglicht werden, auf bestimmten Flugrouten zu kooperieren.

Keine grundsätzlichen Ausnahmen für Kooperationen zwischen Wettbewerbern

Gleichzeitig haben die Behörden aber auch betont, dass sie wettbewerbswidrige Absprachen weiterhin verfolgen und sanktionieren werden. Die Corona-Pandemie setzt das Kartellverbot daher nicht grundsätzlich außer Kraft. Abreden und abgestimmte Verhaltensweisen sind damit weiterhin nur in Ausnahmefällen zulässig, wie bspw. die Wettbewerbskommission der Schweiz betont. Ausnahmen vom Verbot der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen können in Krisenzeiten aber leichter auch auf der Grundlage der allgemeinen Freistellungsvoraussetzungen begründet werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn aus den Absprachen Effizienzvorteile, also objektiv wirtschaftliche Vorteile für die Abnehmer der Produkte und Dienstleistungen, resultieren.

Kooperationen zur Herstellung von Versorgungssicherheit

Gerade im Bereich der Grundversorgung sind Kooperationen unter den momentanen Umständen auch ohne spezifische gesetzliche Ausnahme möglich. So könnten Unternehmen zum Beispiel Kooperationen oder Ein- und Verkaufsgemeinschaften im Einzelhandel mit einer Verbesserung der Warenverteilung begründen. Auch vorübergehende Aushilfslieferungen unter Wettbewerbern (Kollegenlieferungen) zum Ausgleich von Engpässen könnten zulässig sein. Denkbar ist zudem, dass Lebensmittelhändler Informationen über Lagerbestände austauschen und sich über Maßnahmen zur Eindämmung des Virus abstimmen dürfen. Die britische Kartellbehörde hat diese Form des Informationsaustauschs bereits für kartellrechtskonform erklärt. Wichtig ist aber, dass im Rahmen derartiger Kooperationen keine darüber hinaus gehenden Marktdaten ausgetauscht werden (z. B. Preisstellungen gegenüber anderen Kunden). Wettbewerbliche Kernbeschränkungen, das heißt Absprachen über Preise, Kunden oder Gebiete, lassen sich auch in der Corona-Krise nicht rechtfertigen. Auch andere kollektive Maßnahmen bspw. von Einkaufsverbänden gegenüber ihren Lieferanten sind daraufhin zu überprüfen, ob nicht stattdessen die Mitglieder je autonom agieren müssen (bspw. bei der Kürzung von Zahlungen oder der einseitigen Streckung von Zahlungszielen).

Augen auf bei der Missbrauchsaufsicht!

Auch die Vorschriften der deutschen und europäischen Missbrauchsaufsicht bleiben von der Corona-Pandemie grundsätzlich unberührt. Marktbeherrschende Unternehmen dürfen ihre besondere Marktstellung damit weiterhin nicht zu Lasten von Wettbewerbern und Abnehmern ausnutzen. Kartellrechtlich sind missbräuchliche Praktiken aber nur relevant, wenn die Unternehmen tatsächlich marktbeherrschend sind. Nach den Besonderheiten des deutschen Kartellrechts gilt dies auch, wenn Geschäftspartner – generell oder gerade krisenbedingt – von den Unternehmen abhängig sind.

Überhöhte Preise für Medizinprodukte

Nach wie vor können Preiserhöhungen aufgrund der stark gestiegenen Nachfrage und begrenzten Verfügbarkeit einzelner Wirtschaftsgüter gegen das kartellrechtliche Missbrauchsverbot verstoßen. Anhaltende Hamsterkäufe und die gestiegene Nachfrage nach Medizinprodukten haben viele Kartellbehörden dazu veranlasst, das Marktgeschehen noch genauer im Auge zu behalten. Die Kartellbehörde in Großbritannien hat bereits eine eigene „COVID-19-Task Force“ gegründet, die sich u. a. mit den exzessiv gestiegenen Preisen auf Online-Plattformen für Schutzmasken und Desinfektionsmitteln beschäftigen soll. Angesichts des enormen Bedarfs an Schutzmasken und Desinfektionsmitteln warnte auch das ECN davor, die aktuelle Marktlage durch missbräuchlich überhöhte Preise auszunutzen. Dabei wies das Netzwerk darauf hin, dass Hersteller Höchstpreise für ihre Produkte festlegen dürfen, um ungerechtfertigte Preiserhöhungen auf der Vertriebsebene zu begrenzen. Die Vorgabe von Mindestpreisen ist aber weiterhin unzulässig.

Liefersperren

Die Corona-Krise führt dazu, dass international verzahnte Lieferketten vermehrt unter Stress geraten, wodurch bei vielen Lieferanten Kapazitätsengpässe entstehen. Damit geht die Gefahr einher, dass Unternehmen vertraglich vereinbarte Abnahmemengen nicht mehr gegenüber allen Händlern erfüllen können (siehe auch Force Majeure „light“ in Zeiten von COVID-19). Bestehende Lieferverpflichtungen marktbeherrschender Unternehmen dürfen diese aber auch während der Corona-Krise nicht ohne weiteres kündigen oder ignorieren. Auch ein pauschaler Verweis auf krisenbedingte Engpässe würde hier keine ausreichende Begründung darstellen. Im Fall einer Kontingentierung müssten Anbieter zudem sicherstellen, dass sie einzelne Abnehmer nicht diskriminieren. Eine vollständige Liefereinstellung wäre nur in Ausnahmefällen zulässig, insbesondere wenn eine Lieferung der nachgefragten Produkte (z. B. aufgrund einer Betriebsschließung) überhaupt nicht mehr möglich ist.

„Augen zu und durch“ bei der Fusionskontrolle

Die Corona-Pandemie hat nicht nur gravierende wirtschaftliche Folgen. Sie führt auch bei den Kartellbehörden dazu, dass sie nicht mehr mit gewohnter Personalstärke und Durchschlagskraft agieren können, auch bei der Fusionskontrolle. Das Bundeskartellamt hat hierzu bereits versichert, dass die Arbeitsfähigkeit der Behörde sichergestellt sei. Dennoch sollten Unternehmen abwägen, ob eine Anmeldung zu einem späteren Zeitpunkt nicht ebenfalls möglich wäre. Auch die Generaldirektion Wettbewerb (GD Wettbewerb) hat Unternehmen darum gebeten, Fusionskontrollanmeldungen möglichst nicht in den nächsten Wochen einzureichen. Übergangsweise wurde zudem die Möglichkeit elektronischer Anmeldungen geschaffen. Die österreichische Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) hat sich noch zusätzlich Luft verschafft, indem der Gesetzgeber den Fristbeginn für Zusammenschlussanmeldungen, die vor dem 30. April 2020 bei der Bundeswettbewerbsbehörde eingereicht werden, auf den 1. Mai 2020 gelegt hat. Ansonsten gilt nach unseren gegenwärtigen Erfahrungen aber: Business as usual.

Praktische Folgen

Insgesamt hat sich aber auch die deutsche und europäische Fusionskontrolle im Zuge der Corona-Pandemie nicht grundlegend verändert. Trotz der erschwerten Arbeitsbedingungen dürfen Unternehmen nicht darauf vertrauen, dass Anmeldungen von den Kartellbehörden nicht mit der notwendigen Sorgfalt geprüft werden. Mit zunehmender Dauer der Corona-Pandemie ist es aber nicht auszuschließen, dass weitere Kartellbehörden Fristen aussetzen oder sogar einen temporären Anmeldestopp erwägen.

Unternehmen, die einen Zusammenschluss während der Corona-Krise vollziehen wollen, sollten ggf. Argumente bereit halten, warum die Durchführung ihrer Transaktion gerade jetzt notwendig ist und keinen Aufschub erlaubt. Aufgrund der momentan eingeschränkten Handlungsfähigkeit der Kartellbehörden müssen bei komplexen Transaktionen zudem Verzögerungen im informellen Teil der Vorbereitung des Zusammenschlussvorhabens in die Überlegungen miteinbezogen werden.

Langfristige Auswirkungen auf die Fusionskontrolle

Perspektivisch ist für die Zeit nach der Krise aufgrund der erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten vieler Unternehmen mit einer Zunahme von Sanierungsfusionen zu rechnen. Als Besonderheit des deutschen Kartellrechts könnte es zudem vermehrt zu Anträgen auf Erteilung einer Ministererlaubnis nach § 42 GWB kommen. Der Bundeswirtschaftsminister danach kann die Erlaubnis zu einem vom Bundeskartellamt untersagten Zusammenschluss erteilen, wenn gesamtwirtschaftliche Vorteile oder überragende Gemeinwohlinteressen überwiegen.

Fazit

Auch unter den aktuellen schwierigen Rahmenbedingungen können Unternehmen nicht per se mit Milde und Nachsicht der Kartellbehörden rechnen. In Einzelfällen mag es zu einer wohlwollenden Interpretation oder großzügigeren Handhabung bestehender Ermessensspielräume durch die Kartellbehörden kommen. Dies beschränkt sich jedoch auf Branchen, denen eine besondere Bedeutung für die Sicherstellung der Versorgungssicherheit zukommt. Selbst in Zeiten der Corona-Krise werden die Kartellbehörde daher keinen Freifahrtsschein für wettbewerbsschädliche Absprachen oder Zusammenschlüsse erteilen. Notleidende Unternehmen sollten daher allen Verlockungen widerstehen und ihre Aktivitäten auch weiterhin sorgfältig auf ihre Vereinbarkeit mit dem Kartellrecht überprüfen lassen.

  • Geschrieben von

    Florian C. Haus ist Partner im Bereich Kartellrecht am Standort Bonn.

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