Verbandssanktionengesetz Unternehmensstrafrecht Compliance Interne Untersuchungen, 10. GWB-Novelle

Kartellbußgeldrecht nach der 10. GWB-Novelle

Die 10. GWB-Novelle ist am 19. Januar 2021 mit umfangreichen Änderungen der Bußgeldvorschriften für Kartellverstöße in Kraft getreten. Über die Änderungen im Missbrauchsrecht, welche die §§ 18 ff. GWB an die Erfordernisse der digitalen Wirtschaft anpassen, haben wir bereits berichtet (s. Blog-Beiträge vom 7. Februar 2020 und vom 17. Februar 2021). Anlässlich der bis Anfang Februar 2021 umzusetzenden ECN+-Richtlinie (EU) 2019/1 hat der deutsche Gesetzgeber auch die Bußgeldvorschriften der §§ 81 ff. GWB mit erheblichen inhaltlichen Änderungen im Bereich der Bußgeldzumessung und der Ermittlungsbefugnisse neugeordnet. Die Vorschriften zu den „Bußgeldsachen“ sind nunmehr in drei Abschnitte gegliedert.

Bußgeldvorschriften, §§ 81 bis 81g GWB

Der neue § 81 Abs. 2 GWB erfasst nun weitere Verfahrensverstöße als schwere Bußgeldverstöße. Die bisherigen § 81 Abs. 3a bis e GWB sind nunmehr wortlautgleich in § 81a GWB aufgenommen. Die Rechtsgrundlage zur Bebußung juristischer Personen, die mit dem ursprünglichen Adressaten des Bußgeldbescheides ein Unternehmen im Sinne einer wirtschaftlichen Einheit bildeten, findet sich nun in § 81a Abs. 1 GWB. Die folgenden Absätze regeln die Rechtsnachfolge sowie die Haftung des wirtschaftlichen Nachfolgers. § 81b GWB regelt die Ausfallhaftung der Mitglieder für die gegen eine Unternehmensvereinigung erlassene Geldbuße. § 81c und §81d GWB enthalten Regelungen zur Höhe und Zumessung der Geldbuße. Unverändert sind die Regelungen zur allgemeinen Ausfallhaftung und Verzinsung geblieben, die in § 81e bzw. § 81f GWB verankert sind.

Höhe der Geldbußen, § 81c GWB

Die Regelungen zur Höhe der verhängten Geldbußen sind in § 81c GWB enthalten. Die Vorschrift unterscheidet zwischen Geldbußen gegen natürliche Personen und Unternehmen bzw. Unternehmensvereinigungen. Entsprechend der Vorgaben der ECN+-Richtlinie sind Geldbußen gegen Unternehmen bzw. Unternehmensvereinigungen nunmehr auch für Verstöße gegen bestimmte Verfahrensvorschriften umsatzbezogen (und damit im Zweifel höher) zu bemessen. Geldbußen gegen Unternehmen können nunmehr mit bis zu 1% des Gesamtumsatzes des Unternehmens festgesetzt werden. Für materielle Kartellrechtsverstöße verbleibt es dabei, dass Geldbußen bis zu 10% des Gesamtumsatzes des Unternehmens betragen können. Der Regelbußgeldrahmen bis zu 1 Mio. Euro kommt in der Regel nur noch für Geldbußen gegen natürliche Personen in Betracht. Die unter Experten umstrittene Frage, ob es sich bei der 10%-Grenze um eine Kappungsgrenze oder einen Bußgeldrahmen handelt, hat der Gesetzgeber im Rahmen der 10. GWB-Novelle jedoch nicht geklärt.

Zudem erhöht die 10. GWB-Novelle das Bußgeldrisiko für Unternehmensvereinigungen und deren Mitglieder. Steht die Tätigkeit ihrer Mitglieder mit der Ordnungswidrigkeit der Unternehmensvereinigung im Zusammenhang, kann die Geldbuße bis zu 10% des Gesamtumsatzes derjenigen Mitglieder betragen, die auf dem betroffenen Markt tätig waren. In diesem Fall droht nun auch eine Ausfallhaftung der Mitglieder der Unternehmensvereinigung.

Konkretisierung der Zumessungskriterien, § 81d GWB

Die 10. GWB-Novelle konkretisiert und vereinheitlicht die Zumessungskriterien für Geldbußen. Die nicht abschließende Aufzählung nennt als berücksichtigungsfähige Kriterien:

  • Art und Ausmaß der Zuwiderhandlung“,
  • Bedeutung der von der Zuwiderhandlung betroffenen Produkte und Dienstleistungen“,
  • die Größenordnung der mit der Zuwiderhandlung in unmittelbarem oder mittelbarem Zusammenhang stehenden Umsätze“,
  • Art der Ausführung der Zuwiderhandlung“,
  • vorausgegangene Zuwiderhandlungen des Unternehmens sowie vor der Zuwiderhandlung getroffene, angemessene und wirksame Vorkehrungen zur Vermeidung und Aufdeckung von Zuwiderhandlungen
  • das Bemühen „aufzudecken und den Schaden wiedergutzumachen“ (Nachtatverhalten)
Rechtsunsicherheiten im Rahmen der Bußgeldzumessung

Die gesetzliche Konkretisierung der Zumessungskriterien ist grundsätzlich zu begrüßen. Die Kriterien sind zwar nicht neu, aber insbesondere ein positives Nachtatverhalten ist von der Kartellbehörde und den Gerichten bisher eher nur am Rande, Compliance-Maßnahmen vor der Tat gar nicht gewürdigt worden. Vor Inkrafttreten der 10. GWB-Novelle hat das Bundeskartellamt Geldbußen zudem anhand eigens festgelegter Bußgeldleitlinien bemessen, bei denen es sich lediglich um Verwaltungsvorschriften handelt. An diese sind Gerichte nicht gebunden. Daher ist es in der Vergangenheit zu deutlich divergierenden Entscheidungen der Gerichte gekommen, wenn Unternehmen Bußgeldbescheide angefochten haben.

Die Neuregelung löst das grundsätzliche Problem der mit der Bußgeldzumessung einhergehenden Rechtsunsicherheit jedoch nicht. Auch wenn die Kriterien zu gesetzlichen Zumessungskriterien aufgewertet wurden, ist deren Berücksichtigung im Rahmen der Bußgeldbemessung weder zwingend noch statisch. § 81d Abs. 1 S. 2 GWB nennt lediglich Zumessungskriterien, die Berücksichtigung finden können (aber nicht müssen). Zudem finden sich auch keine Hinweise, wie die einzelnen Kriterien im Rahmen der Bußgeldbemessung zu gewichten sind. Die 10. GWB-Novelle wirkt somit nur auf eine umfassende harmonisierte Systematik der gerichtlichen und behördlichen Bußgeldbemessung hin, lässt eine abweichende Gewichtung der Zumessungskriterien aufgrund des Einzelfallcharakters einer Bußgeldbemessung jedoch weiterhin zu. Die Höhe der von Behörden und Gerichten verhängten Geldbußen wird daher auch in Zukunft immer wieder deutlich voneinander abweichen, was Einspruchsverfahren gegen behördliche Bußgeldbescheide mit erheblichen Verböserungsrisiken belastet.

Berücksichtigung des Nachtatverhaltens

§ 81d Abs. 1 S. 2 Nr. 5 GWB nennt die Berücksichtigung eines positiven Nachtatverhaltens. Problematisch wäre es, wenn über dieses Kriterium Unternehmen zugleich in die Kooperation mit der Behörde gedrängt werden sollen. Compliance-Bemühungen erfordern eine gewisse Ernsthaftigkeit, damit sie bußgeldmindernd berücksichtigt werden können. Ein Indiz dafür ist laut Begründung des Regierungsentwurfs zur 10. GWB-Novelle eine „aktive Kooperation des Unternehmens“ zur Aufklärung des Verstoßes. Ob das Unternehmen ein Bußgeldverfahren als Anstoß für die Implementierung von Compliance-Maßnahmen nimmt und dennoch von seinem Recht Gebrauch macht, nicht aktiv an der Aufklärung mitzuwirken, sollte jedoch unabhängig voneinander berücksichtigt werden. Denn eine fehlende aktive Kooperation mindert nicht die Qualität der Compliance-Maßnahmen und schmälert auch nicht deren Ernsthaftigkeit.

Verjährung der Geldbußen

In § 81g GWB sind die Verjährungsvorschriften zentral geregelt. Neu ist, dass auch ein Auskunftsverlangen nach § 82b Abs. 1 i.V.m. § 59 GWB eine Unterbrechung der Verjährung bewirken kann. Die Befassung der Europäischen Kommission oder einer Wettbewerbsbehörde eines anderen Mitgliedsstaates mit der Tat soll nun nicht mehr zu einer Unterbrechung führen, sondern zu einem Ruhen der Verjährung. Während des Verfahrens anderer Wettbewerbsbehörden verhindert dies eine schnelle relative Verjährung in einem nationalen Verfahren.

Faktische Abschaffung der absoluten Verjährung im gerichtlichen Verfahren

Die bisherige Vorschrift zur absoluten Verjährung wurde erheblich geändert (§ 81g Abs. 4 S. 2 GWB). Kartelltaten konnten nach dem Prinzip der absoluten Verjährung bisher 10 Jahre nach Tatende nicht mehr sanktioniert werden. Die 10. GWB-Novelle verlängert die absolute Verjährungsfrist abweichend von § 33 Abs. 3 OWiG um eben jenen Zeitraum, in dem die Bußgeldentscheidung Gegenstand eines anhängigen Gerichtsverfahrens ist. Im Ergebnis bedeutet dies, dass, sobald die Verfahrensakten an das zuständige Oberlandesgericht übersandt werden, die zugrundeliegenden Taten vor der Urteilsfällung nicht verjähren können.

Begründet wird dies mit der Umsetzung von Art. 29 Abs. 2 ECN+-RL und den Besonderheiten des kartellrechtlichen Verfahrens.  Dieses sei besonders zeitaufwändig und daher mit allgemeinen Ordnungswidrigkeitenverfahren nicht vergleichbar. Diese Begründung suggeriert, dass es in vergangenen Verfahren ein Verjährungsproblem gegeben habe. Dadurch hätten Kartelltaten aufgrund der zeitaufwändigen Verfahren nicht effektiv verfolgt werden können. Es sind jedoch kaum Verfahren bekannt, die an der absoluten Verjährungsfrist gescheitert sind. Einzig das OLG Düsseldorf hat das Verfahren gegen die Brauerei Carlsberg wegen der Beteiligung am Bierkartell aufgrund des Ablaufs der absoluten Verjährungsfrist eingestellt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 3. April 2019 – V-4 Kart 2/16 (OWi) – Bierkartell). Dies beruhte jedoch auf dem Umstand, dass das OLG Düsseldorf lediglich den Versuch einer Preisabsprache aufgrund der Beteiligung an einem länger zurückliegenden Informationsaustausch als erwiesen ansah, nicht hingegen die nachfolgenden Preisabsprachen. Auch nach der Neuregelung wäre in diesem Fall die absolute Verjährungsfrist abgelaufen. Zudem ist es unter rechtstaatlichen Gesichtspunkten durchaus nachvollziehbar, dass bei Ordnungswidrigkeiten nach gewisser Zeit Rechtsfrieden einkehren soll.

Folgen überlanger Verfahren

Nicht nur die fehlende praktische Notwendigkeit lässt Zweifel an der Neuregelung aufkommen. Nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK hat jeder Beschuldigte das Recht auf ein faires Verfahren. Hiernach sind Verfahren innerhalb einer angemessenen Frist durchzuführen. Da die absolute Verjährung im gerichtlichen Verfahren faktisch abgeschafft ist, besteht das Risiko, dass die Verfahren nicht innerhalb angemessener Fristen angesetzt und durchgeführt werden. Dies wirft die Frage auf, ob eine Ahndung der Tat nach Ablauf von über zehn Jahren überhaupt noch verhältnismäßig ist und die präventiven Zwecke einer Geldbuße verwirklichen kann.

Gesetzliche Verankerung des Kronzeugenprogramms, §§ 81h bis 81n GWB

In dem zweiten Abschnitt ist das bisher in der verwaltungsrechtlichen Bonusregelung des Bundeskartellamtes festgelegte Kronzeugenprogramm gesetzlich verankert. Diese Vorschriften gelten nur für das behördliche Verfahren. Gerichte sind hingegen nicht an die Regelungen gebunden. Jedoch sind die Gerichte gemäß § 17 Abs. 3 OWiG verpflichtet, die Wertungen dieser Regelungen im Rahmen ihrer Würdigung heranzuziehen.

Das Kronzeugenprogramm gilt wie auch die Bonusregelung für horizontale Absprachen. Anders als die Vorgaben der ECN+-Richtlinie ist dieses nicht auf geheime Kartelle beschränkt. Die Voraussetzungen für den Erlass oder die Ermäßigung der Geldbuße entsprechen im Wesentlichen denen der Bonusregelung. Der Erlass der Geldbuße ist jedoch nur noch dann ausgeschlossen, wenn der Antragsteller andere Kartellbeteiligte zur Beteiligung und dem Verbleib im Kartell gezwungen hat (§ 81k Abs. 2 GWB). Somit kann auch der alleinige Anführer eines Kartells von der Kronzeugenbehandlung profitieren. Neben dem Antrag auf Kronzeugenbehandlung und dem Marker, mit dem ein Kartellbeteiligter die Bereitschaft zur Kooperation erklärt, ist nunmehr auch ein Kurzantrag möglich. Dies gilt nach § 81n Abs. 1 GWB dann, wenn ein Kartellbeteiligter hinsichtlich desselben Kartells einen Antrag auf Kronzeugenbehandlung bei der Europäischen Kommission gestellt hat, der sich auf mehr als drei Mitgliedsstaaten bezieht.

Ausweitung der Ermittlungsbefugnisse, §§ 82-86 GWB

Der letzte Abschnitt der „Bußgeldsachen“ fasst die Verfahrensvorschriften des Kartellbußgeldrechts zusammen. Neuerungen ergeben sich innerhalb dieser Vorschriften zunächst hinsichtlich der Stellung des Bundeskartellamts im gerichtlichen Verfahren. § 82a GWB räumt dem Bundeskartellamt dieselben Rechte wie der Staatsanwaltschaft. Darüber hinaus werden die Ermittlungsbefugnisse der Kartellbehörde erheblich ausgeweitet.

Auskunftsverlangen gegenüber Unternehmen

Nach § 82b Abs. 1, 2 GWB finden die Vorschriften zu Auskunftsverlangen und Durchsuchungen in wesentlichen Teilen auch im Kartellbußgeldverfahren Anwendung. Demnach kann die Behörde zunächst verlangen, dass Auskünfte erteilt und Unterlagen herausgegeben werden – und zwar sämtliche Informationen und Unterlagen, die dem Unternehmen zugänglich sind. Die Neuregelung geht damit über die inhaltlich begrenzte Regelung des § 81b GWB a.F. hinaus. Als „Unternehmen“ ist nach der Begründung des Regierungsentwurfs zudem die wirtschaftliche Einheit nach europäischem Verständnis zu verstehen. Dies führt dazu, dass eine Muttergesellschaft im gleichen Umfang für die Beantwortung verantwortlich sein kann. Eine Grenze ist dahingehend gezogen, dass das Auskunftsverlangen verhältnismäßig sein muss. Auch darf es das Unternehmen bzw. die Unternehmensvereinigung nicht zum Geständnis einer Straftat, Ordnungswidrigkeit oder einer Zuwiderhandlung gegen Art. 101 oder 102 AEUV zwingen. Diese Regelungen entsprechen somit dem Standard der europäischen Rechtsprechung für unternehmensgerichtete Auskunftsverlangen (EuGH, Urteil vom 18. Oktober 1989, C-374/87, ECLI:EU:C:1989:387 – Orkem).

Auskunftsverlangen gegenüber natürlichen Personen

Die Kartellbehörden können auch natürliche Personen entweder in ihrer Funktion als Vertreter des Unternehmens oder in eigener Person zur Auskunft verpflichten. Der natürlichen Person steht das Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO zwar grundsätzlich zu. Richtet sich das Auskunftsverlangen gegen die natürliche Person in ihrer Funktion als Vertreter des Unternehmens, ist sie gemäß § 59 Abs. 3 S. 2 GWB jedoch auch für solche Tatsachen auskunftspflichtig,

die geeignet sind, eine Verfolgung wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit herbeizuführen“, „falls die Informationsbeschaffung auf andere Weise wesentlich erschwert oder nicht zu erwarten ist.“

Die auf diesem Wege gewonnenen Erkenntnisse dürfen nur mit Zustimmung der natürlichen Person gegen diese selbst oder einen Angehörigen im Sinne des § 52 Abs. 1 StPO verwendet werden. Richtet sich das Auskunftsverlangen unmittelbar gegen die natürliche Person, besteht auch dann eine Auskunftspflicht über die Grenzen des § 55 StPO hinaus, solange „nur“ die Gefahr einer Verfolgung im kartellbehördlichen Bußgeldverfahren droht und die Kartellbehörde der natürlichen Person eine Nichtverfolgungszusage erteilt (§ 59 Abs. 4 GWB).

Diese Regelungen sind nicht nur deswegen problematisch, weil sie das Aussageverweigerungsrecht einschränken, sondern auch, weil sie sich auf die Verteidigungsmöglichkeiten der Unternehmen auswirken. Die vor dem Hintergrund einer Nichtverfolgungszusage oder einem behaupteten Informationsdefizit von einer natürlichen Person erlangten Auskünfte können gegen ein Unternehmen als Nebenbetroffene verwendet werden. Ein Unternehmen kann aber stets nur durch natürliche Personen handeln. Mit der Nichtverfolgungszusage „bringt“ die Kartellbehörde diese Personen „zum Reden“. Damit sprechen faktisch die Vertreter des Unternehmens gegen dessen (vermuteten) Willen. Dies höhlt den nach dem fair trial-Grundsatz geltenden Schutz gegen eine Selbstbezichtigung aus. Mit der Neuregelung wird es möglich, die für unternehmensgerichtete Auskunftsverlangen geltenden Anforderungen nach der Orkem-Rechtsprechung zu umgehen, die das auch einem Unternehmen zugestandene Recht schützen sollte, im Ermittlungs- und Hauptverfahren zu schweigen.

Fazit

Die 10. GWB-Novelle führt zu einer grundsätzlich zu begrüßenden Übersichtlichkeit des Kartellbußgeldrechts und einer zumindest ambivalenten Stärkung der Kartellbehörden. Insbesondere stoßen die Umstrukturierung und Umsetzung der Vorgaben der ECN+-Richtline aber auf verfassungsrechtliche Einwände. Dies gilt insbesondere für die Beschränkung bzw. Umgehung der Verteidigungsrechte von Unternehmen und natürlichen Personen und damit der Einschränkung des nemo tenetur-Grundsatzes. Der Gesetzgeber hat die Möglichkeit versäumt, diese rechtlichen Bedenken im weiteren Gesetzgebungsverfahren auszuräumen. Angesichts der (verfassungsrechtlich bedenklichen) umfassenden Ermittlungsbefugnisse der Kartellbehörden kommt der kartellrechtlichen Compliance von Unternehmen nach der 10. GWB-Novelle eine noch größere Bedeutung als bisher zu.

  • Geschrieben von

    Florian C. Haus ist Partner im Bereich Kartellrecht am Standort Bonn.

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    Lukas Rundel ist Rechtsanwalt im Bereich Kartellrecht am Standort Bonn.

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