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Kommt die Rechtsanwalts-KG?

Die neue Fassung des § 107 HGB des Mauracher Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) bedeutet einen ersten Schritt Richtung Zugang der Freiberufler zu den Personenhandelsgesellschaften (OHG oder KG). Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern stehen diese Rechtsformen nach den jeweiligen Berufsordnungen bereits heute offen. Die Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) gestattet es Rechtsanwälten indessen bislang nicht, sich zur gemeinsamen Berufsausübung in einer Personenhandelsgesellschaft zusammenzuschließen.

Das MoPeG allein wird daran auch nichts ändern. § 107 HGB-E öffnet nämlich lediglich das Handelsrecht für freiberufliche Personenhandelsgesellschaften. Es knüpft den tatsächlichen Zugang jedoch an eine berufsrechtliche Zulassung, die es jedenfalls in der BRAO (noch) nicht gibt.

Zusammenschlüsse zur gemeinsamen Berufsausübung: Status Quo

Möchten sich Rechtsanwälte untereinander – oder mit anderen Freiberuflern wie Steuerberatern oder Wirtschaftsprüfern – zur gemeinsamen Berufsausübung zusammenschließen, stehen ihnen derzeit neben der BGB-Gesellschaft (Sozietät) vor allem die Partnerschaftsgesellschaft (PartG) und seit einigen Jahren die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartG mbB) zur Verfügung. Auf diese drei Rechtsformen konzentriert sich die überwältigende Mehrheit der Zusammenschlüsse.

Nach wie vor ein Schattendasein führen dagegen die Rechtsanwalts-GmbH und die -AG. Diese widersprechen an sich der fehlenden Kaufmannseigenschaft des Freiberuflers. Sie sind aber explizit zugelassen worden – die Rechtsanwalts-GmbH findet sich z.B. ausdrücklich in der BRAO.

Änderungen im MoPeG: Handelsrecht öffnet sich Freiberuflern

Schon seit längerem fordern Stimmen insbesondere in der Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) und dem Deutschen Juristentag eine zusätzliche Erweiterung der Zusammenschlussmöglichkeiten auf die Personenhandelsgesellschaften und hier insbesondere die GmbH & Co. KG. Diese Forderung nimmt das MoPeG auf. Das Handelsrecht soll sich über § 107 Abs. 1 Satz 2 HGB-E den freien Berufen öffnen, sofern die Firma des entsprechenden Zusammenschlusses ins Handelsregister eingetragen wird. Ob hiermit eine Erweiterung des Begriffs des „Kannkaufmanns“ oder ein handelsrechtlicher Systembruch (Eintragung eines „freiberuflichen Gewerbebetriebes“) bewirkt wird, bleibt unklar.

Jedenfalls hilft § 107 Abs. 1 Satz 2 HGB-E aber darüber hinweg, dass Freiberufler per Definition kein Handelsgewerbe ausüben, was für die Eintragung in das Handelsregister ansonsten zwingend erforderlich ist.

Berufsrechtliche Hürde bleibt (vorerst)

§ 107 Abs. 1 Satz 2 HGB-E entpuppt sich dabei aber lediglich als Öffnungsklausel. Denn es erlaubt die Eintragung z. B. einer Rechtsanwalts-GmbH & Co. KG nur, „soweit das anwendbare Berufsrecht die Eintragung zulässt“. Im Kern wird es damit vorrangig auf eine künftige Reform der jeweiligen Berufsrechte ankommen.

Auch das Berufsrecht der Steuerberater und Wirtschaftsprüfer – die sich besonders häufig mit Rechtsanwälten in interdisziplinären Sozietäten wiederfinden – müsste für einen breiten Zugang zur Personenhandelsgesellschaft reformiert werden. Der Weg in die Personenhandelsgesellschaft steht diesen Berufsgruppen durch ihre Berufsordnungen zwar bereits ausdrücklich offen. Dies gilt allerdings nur mit der ausdrücklichen Einschränkung, dass die Berufsausübungsgesellschaft jedenfalls in der Nebentätigkeit treuhänderische (und damit gewerbliche) Aufgaben wahrnimmt.

Einschätzung: Die Freiberufler-KG bringt kaum Vorteile

Es bleibt zudem die Frage, ob die Personenhandelsgesellschaft für Freiberufler tatsächlich erstrebenswert ist. Bei nüchterner Betrachtung sind echte und bislang nicht erreichbare Vorteile nämlich nicht ersichtlich. Einer Haftungsbeschränkung ohne Wechsel in eine Kapitalgesellschaft sowie einer möglichen Beschränkung der persönlichen Haftung auch in Bezug auf Mitarbeitergehälter und Mietverbindlichkeiten (in der PartG mbB nicht gegeben) stehen auch erhebliche Nachteile gegenüber.

So dürften die Gründe für die generelle Zurückhaltung beim Rückgriff auf die Rechtsanwalts-GmbH und -AG in ähnlicher Form auch bei der Personenhandelsgesellschaft zum Tragen kommen. Zu denken sind vorrangig an Gewerbesteuer-, erweiterte Buchführungs- und ggf. Publizitätspflichten. Die zu veröffentlichenden Jahresabschlüsse dürften nicht nur Mandanten interessant finden. Ebenfalls nicht zu vernachlässigen ist das Problem, dass Vergütungen bereits im Zeitpunkt der Rechnungsstellung als vereinnahmt gelten (mithin zu versteuern sind) und nicht erst im Zeitpunkt des tatsächlichen Zuflusses.

Auch werden Freiberufler-Kapitalgesellschaften generell noch immer eher negativ wahrgenommen, da das mit dem freien Beruf verbundene persönliche Vertrauensverhältnis mit dem Typus der haftungsbeschränkten Kapitalgesellschaft nicht ohne Weiteres vereinbar scheint. Für die GmbH & Co. KG, die in der Regel auch als Instrument der Haftungsabschirmung wahrgenommen wird, dürfte nichts wesentlich anderes gelten.

Der große Vorteil der Freiberufler-Kapitalgesellschaften liegt darin, dass diese auch von einem Alleingesellschafter gegründet werden können. So kann beispielsweise der Einzelanwalt, dem der Weg in die PartG mbB verwehrt ist, über eine GmbH eine Haftungsbeschränkung erlangen. Die Personenhandelsgesellschaft bietet diesen Vorteil nicht, da sie von mindestens zwei Gesellschaftern gegründet werden muss. Im Falle der GmbH & Co. KG müsste der geneigte Einzelanwalt daher jedenfalls eine GmbH gründen, so dass sich die Frage stellte, wieso er es dann nicht bei dieser GmbH-Gründung belassen sollte. Denn auch (einkommen-)steuerlich bietet ihm die GmbH & Co. KG keine nennenswerten Vorteile. Vorrangig ist hierbei an die auf Kommanditisten zielende Verlustausgleichsbeschränkung gemäß § 15a EStG zu denken.

Nicht zuletzt vor dem Hintergrund all dessen erscheint es fraglich, ob sich die Freiberufler-KG in der Praxis tatsächlich mittel- bis langfristig als anerkannte zusätzliche Rechtsform durchsetzen würde.

Weiterer Handlungsbedarf

 Sollte trotz der nicht erkennbaren Notwendigkeit die Rechtsanwalts-KG kommen, müsste der Gesetzgeber in dem Zusammenhang noch weitere Aspekte berücksichtigen. So müsste er zunächst die Frage beantworten, ob die KG (wie GmbH und AG) einer eigenen Kammerzulassung bedarf und wie bei einer GmbH & Co. KG die Geschäftsführung zu organisieren wäre. Bei den Freiberuflerkapitalgesellschaften ist etwa vorgesehen, dass die Geschäftsführung mehrheitlich von Angehörigen des jeweiligen freien Berufs übernommen werden muss.

Wäre es weiterhin im Falle einer exemplarischen Rechtsanwalts-GmbH & Co. KG erforderlich, dass die Komplementär-GmbH eine Rechtsanwalts-GmbH ist oder könnte hierfür jegliche GmbH gewählt werden, solange deren Geschäftsführer mehrheitlich Rechtsanwälte sind? Im ersteren Fall müsste zudem das derzeit geltende Verbot der Beteiligung der Rechtsanwalts-GmbH an anderen berufsrechtlichen Zusammenschlüssen in § 59c Abs. 2 BRAO wohl aufgehoben werden (was die BRAK aber ohnehin fordert).

Der BRAO-Gesetzgeber müsste ferner klären, ob er für die GmbH & Co. KG auf die Pflicht zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung, wie sie für die PartG mbB zwingend ist, verzichten möchte oder ob die GmbH & Co. KG eine eigene Berufshaftpflichtversicherung benötigt, um berufsrechtlich anerkannt zu werden.

Ausblick

Im Ergebnis beantwortet das MoPeG nicht die Frage, ob eine Rechtsanwalts-KG möglich wird. Es verschiebt die (endgültige) Antwort vielmehr auf den Zeitpunkt einer künftigen Reform des anwaltlichen Berufsrechts. § 107 HGB-E regelt nur einen Teilaspekt, der allein noch keine weiteren Rechtsformen erschließt. Trotz der beschriebenen Nachteile einer Freiberufler-Personenhandelsgesellschaft ist die Öffnung des anwaltlichen Berufsrechts aber sehr wahrscheinlich. Schließlich haben StBerG und WPO bereits einen ersten Schritt in diese Richtung gemacht, so dass die BRAO nachziehen dürfte. Tatsächlich dürften die derzeitigen Forderungen aus Juristenkreisen v.a. auf dieser Ungleichbehandlung beruhen. Die weitere Entwicklung bleibt abzuwarten.

Geschrieben von

Marcel Krengel ist Rechtsanwalt und Steuerberater am Standort Stuttgart.

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