Transfer Pricing, Gewerbesteuer, Hinzurechnungsbetrag,Betriebsrat

Streit um Gewerbesteuer auf den Hinzurechnungsbetrag

Finanzgerichte lehnen Nichtanwendungserlass der Finanzverwaltung ab

Die gewerbesteuerliche Erfassung des sog. Hinzurechnungsbetrags nach § 10 AStG ist seit langem scharf umstritten. Mit seinem Urteil vom 11.3.2015 (I R 10/14, BStBl 2015 II S. 1049) hatte der BFH zunächst entschieden, dass der Hinzurechnungsbetrag gemäß § 9 Nr. 3 GewStG als Gewinn einer ausländischen Betriebsstätte aus dem Gewerbeertrag zu kürzen ist. Als unbeachtlich sah es der BFH an, dass es sich dabei lediglich um die ausländische Betriebsstätte der ausländischen Tochtergesellschaft handelt, über die der niedrig besteuerte Gewinn erzielt wurde. Im Ergebnis war damit der Hinzurechnungsbetrag nicht im Gewerbeertrag als Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer (§ 6 GewStG) enthalten.

Finanzverwaltung reagiert mit Nichtanwendungserlass

Freuen konnte sich darüber zunächst nur die obsiegende Klägerin des Verfahrens. Denn die Finanzverwaltung reagierte auf die unliebsame Rechtsprechung kurzerhand mit einem Nichtanwendungserlass der Länder vom 14.12.2015. Danach sei das Urteil des BFH vom 11.3.2015 nicht über den entschiedenen Einzelfall hinaus anzuwenden. Nach Ansicht der Verwaltung sei der Hinzurechnungsbetrag im Gewinn aus dem Gewerbebetrieb enthalten. Damit könne er keine ausländischen Einkünfte darstellen. Zudem werde er nicht durch eine ausländische Betriebsstätte erzielt. Die vom BFH angewandte Kürzung nach § 9 Nr. 3 GewStG sei nicht zu gewähren.

Gesetzgeber legt nach

Den Konflikt zwischen BFH und Finanzverwaltung wollte der Gesetzgeber mit den profiskalischen Änderungen im Rahmen des BEPS-Umsetzungsgesetzes vom Dezember 2016 lösen. Dafür wurde ein neuer Satz 7 dem § 7 GewStG hinzugefügt, der zunächst den Anfall des Hinzurechnungsbetrags in einer inländischen Betriebsstätte gesetzlich festgezurrt hat. Flankierend wurden § 9 Nr. 3 und Nr. 2 GewStG dahingehend ergänzt, dass eine Kürzung um diesen Betrag nicht mehr möglich sein sollte. Damit erhoffte sich der Gesetzgeber, die BFH-Rechtsprechung auszuhebeln. Mit der Ergänzung in § 7 Satz 8 GewStG wurde die gewerbesteuerliche Erfassung auf ausländische (passive) Betriebsstättengewinne ausgedehnt, die nach einem DBA nicht freizustellen sind. Einen Substanz-Escape enthält § 7 Satz 9 GewStG für EU/EWR-Betriebsstätten.

Diese Regelungen gelten allerdings erst ab dem Erhebungszeitraum 2016.

Altjahre müssen aufgearbeitet werden

Für die davor liegenden Erhebungszeiträume (Altjahre) war die Rechtslage nunmehr ungeklärt. In einer OFD-Verfügung aus Nordrhein-Westfalen vom 26.4.2017 wies die Finanzverwaltung nachdrücklich darauf hin, dass die gesetzlichen Neuregelungen lediglich „klarstellender“ Natur seien. Die offizielle Anwendungsregelung des § 36 Abs. 1 GewStG, die eine Anwendung ab dem Erhebungszeitraum 2016 gebiete, sei daher unbeachtlich. Vielmehr müsse die neu geschaffene Rechtslage „in allen offenen Fällen“ angewendet werden. Mit anderen Worten soll der Hinzurechnungsbetrag trotz entgegenstehender BFH-Rechtsprechung auch für Altjahre der Gewerbesteuer unterworfen werden. Ein Ruhen des Verfahrens nach § 363 AO sei jedoch wegen eines Musterverfahrens beim FG Münster auf Antrag zu gewähren.

Entscheidungen des Finanzgerichts Baden-Württemberg

Die Aufarbeitung der Altjahre hat nun aber – soweit ersichtlich – das FG Baden-Württemberg als erstes Finanzgericht vorgenommen. In zwei Urteilen hat es die Argumente der Finanzverwaltung entschieden zurückgewiesen und den klagenden Gewerbebetrieben Recht gegeben. Dabei handelte es sich im ersten Urteil (vom 8.5.2018 – 6 K 2814/16) um die Streitjahre 1995-1997 und 2002-2004. Die klagende GmbH hielt in den Streitjahren Mehrheitsbeteiligungen sowohl in der EU als auch in Drittstaaten (Schweiz). Im zweiten Urteil (vom 8.5.2018 – 6 K 1775/16) waren die Streitjahre 2011-2013 und eine Schweizer Tochtergesellschaft betroffen.

FG kürzt Hinzurechnungsbetrag nach § 9 Nr. 3 GewStG

Weder die Argumente des Nichtanwendungserlasses vom 14.12.2015 noch diejenigen der OFD NRW vom 26.4.2017 konnten das FG überzeugen. Vielmehr bestätigte das FG auch unter dem Eindruck dieser Erlasse weiterhin die vom BFH vorgegebene Gewerbesteuerfreiheit für Altjahre vor 2016.

Das FG lehnte sich auch in der Begründung an die Ansicht des BFH an. Der Hinzurechnungsbetrag sei nach § 9 Nr. 3 Satz 1 GewStG zu kürzen. Dabei sei nicht erforderlich, dass es sich bei der ausländischen Betriebsstätte um diejenige des inländischen Gewerbebetriebs handelt. Der strukturelle Inlandsbezug der Gewerbesteuer spreche eindeutig für die gewerbesteuerliche Freistellung des Hinzurechnungsbetrags. Die Ressourcen der inländischen Gemeinden würden durch seine Erzielung auch nicht beansprucht.

In beiden Verfahren wurde die Revision zugelassen. Es bleibt abzuwarten, ob diese eingelegt wird.

Die Gewerbesteuerfrage geht in die nächste Runde

Unabhängig von allen weiteren Fragen in Bezug auf die gegenwärtige Rechtslage wird die Aufarbeitung der Vergangenheit der Gewerbesteuerproblematik andauern. Das FG Baden-Württemberg hat sich hier bereits eindeutig zugunsten der betroffenen Gewerbebetriebe positioniert. Dabei wurde die Regelung des § 9 Nr. 7 GewStG, die möglicherweise auch für die Gewerbesteuerfreiheit genutzt werden kann, noch nicht einmal benötigt. Auch die durch das EuGH-Urteil vom 20.9.2018 (C-685/16) geschaffene Rechtslage bezüglich der Vorschrift konnte das FG noch nicht berücksichtigen.

Insgesamt bestehen also weiterhin gute Chancen für eine Gewerbesteuerfreiheit in Erhebungszeiträumen vor 2016. Die ersehnte Anwendung der Neuregelungen des GewStG auf Altjahre hat die Finanzverwaltung im Verlauf des FG-Prozesses übrigens fallen gelassen.

Geschrieben von

Martin Weiss ist Steuerberater und Fachberater für Internationales Steuerrecht am Standort Berlin.

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