Kapazitätsmarkt EEG-Umlage, Konjunkturpake, Kundenanlaget, EEG-Novelle, Messen, Schätzen, Umsetzung des 3. Energiebinnenmarktpakets, Schlussanträge

Umsetzung des 3. Energiebinnenmarktpakets: Ungenügend

Das Jahr 2021 beginnt für Deutschland mit einem „Blauen Brief“ aus Luxemburg. Die Umsetzung des 3. Energiebinnenmarktpakets in das deutsche Recht wird möglicherweise in Teilen die Bewertung „ungenügend“ erhalten. In einem von der EU-Kommission angestrengten Vertragsverletzungsverfahren hat Generalanwalt Giovanni Pitruzella in seinen Schlussanträgen keinen Zweifel daran gelassen, dass die „normative Regulierung“, wie sie das deutsche Recht vorsieht, keine ordnungsgemäße Umsetzung des 3. Energiebinnenmarktpakets darstelle. Zwar steht die Entscheidung des EuGH noch aus, in der Mehrheit der Fälle weicht der EuGH von der Auffassung des Generalanwalts jedoch nicht erheblich ab. Die Entscheidung des Gerichtshofs wird für Mitte des Jahres erwartet. Sollte dieser dem Generalanwalt folgen, wird das deutsche Regulierungsrecht grundlegend geändert werden müssen.

Zum Hintergrund des Verfahrens

Bereits im Mai 2014 begann das Vertragsverletzungsverfahren mit der Untersuchung der Europäischen Kommission in ihrer Funktion als „Hüterin der Verträge“ zur Umsetzung der Richtlinien 2009/72 und 2009/73 in das deutsche Recht. In der Zwischenzeit ist das EnWG zwar angepasst worden, Zweifeln der Kommission an der richtlinienkonformen Umsetzung konnte damit aber nicht der Wind aus den Segeln genommen werden. Die Kommission war weiterhin der Auffassung, dass die von Deutschland erlassenen Rechtsvorschriften in einigen Punkten nicht den Richtlinien entsprechen, sodass sie am 16. November 2018 (C-718/18) Klage erhoben hat. Am 14. Januar 2021 hat der Generalanwalt nun die Schlussanträge verlesen.

Deutsches Regulierungsdesign in Frage gestellt

Der Generalanwalt folgt der Kommission in seinen Schlussanträgen hinsichtlich sämtlicher Rügen. Während sich die bemängelten Umsetzungsdefizite im Bereich der Entflechtung noch auf einzelne Vorgaben beziehen, rüttelt die vierte Rüge der Kommission an den Grundpfeilern des deutschen Energieregulierungsrechts. Da die Richtlinien Befugnisse, Ziele und Kriterien für die Arbeit der nationalen Regulierungsbehörde genau festlegen, gehen der Generalanwalt sowie die Kommission davon aus, dass kein Raum für nationale Eingriffe besteht. Die Befugnisse und Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde müssten nach der Auffassung des Generalanwalts „gegenüber allen politischen Stellen, also nicht nur der Regierung, sondern auch dem nationalen Gesetzgeber, gewährleistet sein“. Diese Vorgaben seien im deutschen Recht nicht umgesetzt. Nach § 24 Abs. 1 EnWG sei nicht der nationalen Regulierungsbehörde, sondern vielmehr der Bundesregierung die Befugnis übertragen, die Bedingungen für den Netzzugang festzulegen – einschließlich der Beschaffung und Erbringung von Ausgleichsleistungen oder Methoden zur Bestimmung dieser Bedingungen sowie Methoden zur Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang. Der Generalanwalt spricht damit das Kernstück des deutschen Energieregulierungsrechts, insbesondere die Verordnungen wie die Strom- und Gasnetzentgeltverordnungen, die Strom- und Gasnetzzugangsverordnungen sowie die Anreizregulierungsverordnung an. Mit dieser „normativen“ Regulierung hat Deutschland nach Auffassung des Generalanwalts gegen die Verpflichtungen aus Art. 37 Abs. 1 Buchst. a und Abs. 6 Buchst. a und b der Richtlinie 2009/72 sowie aus Art. 41 Abs. 1 Buchst. a und Abs. 6 Buchst. a und b der Richtlinie 2009/73 verstoßen, die die Unabhängigkeit der nationalen Regulierungsbehörde sicherstellen sollen.

Was zu erwarten ist

Die Schlussanträge des Generalanwalts sind zwar noch kein Urteil. Sie haben allerdings erhebliche Bedeutung für das Verfahren, etwa vergleichbar einem Urteil in der Vorinstanz. Auch sind bereits Urteile in den Vertragsverletzungsverfahren gegenüber Belgien und Schweden ergangen, die die strenge Auffassung des EuGHs zur Unabhängigkeit der nationalen Regulierungsbehörde dokumentieren. Auch auf diese bezieht sich der Generalanwalt. Der EuGH hatte festgestellt, dass die Vorgaben zur Zuständigkeit und Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde nur unzureichend umgesetzt worden waren. Vor dem Hintergrund dieser Entscheidungen wäre es keine große Überraschung, wenn der EuGH auch in dem Verfahren gegen Deutschland eine Vertragsverletzung annimmt. In diesem Fall wäre Deutschland zu einer richtlinienkonformen Anpassung seines Energieregulierungsrechts verpflichtet. Wenn der EuGH den Anträgen des Generalanwalts in vollem Umfang folgen sollte, wären die erforderlichen Anpassungen so beträchtlich, dass die Beanstandung der Entflechtungsvorgaben – über die unter normalen Umständen auch zu diskutieren wäre – kaum noch ins Gewicht fiele. Sollte der EuGH nämlich die Rüge der Kommission bestätigen, stünden nicht einzelne Vorschriften, sondern das ganze Regelungssystem zur Disposition.

Überarbeitung des Regulierungsrahmens zwingend

Welche weitreichenden Folgen die Entscheidung hätte, lässt sich aufgrund der Schlussanträge des Generalanwalts derzeit nur erahnen. Die Bestätigung einer Vertragsverletzung durch den EuGH bedeutet nach der Rechtsprechung des BGH jedenfalls nicht, dass die Verordnungen bis zu einer Neuregelung nicht anwendbar wären. Nach seiner Entscheidung vom 8. Oktober 2019 (EnVR 58/18) sind diese bis zu einer gesetzlichen Neuregelung anzuwenden – auch dann, wenn sie sich als unionsrechtswidrig erweisen sollten.

Die Überarbeitung des aktuellen Regulierungsrahmens wäre jedoch in diesem Fall für die Zukunft zwingend erforderlich und Rechtsunsicherheit vorprogrammiert. So stellt sich insbesondere die Frage, ob es ausreichend wäre, die Inhalte der Verordnungen durch formelle Gesetze zu bestätigen. Die Ausführungen des Generalanwalts lassen befürchten, dass es auch dem Gesetzgeber versagt sein könnte, den der Regulierungsbehörde gesetzten Regulierungsrahmen näher auszugestalten – ein Ansatz, der mit dem Demokratieprinzip  schwerlich vereinbar wäre. Die Konsequenz wäre dann wohl, dass dieser Rahmen künftig durch Allgemeinverfügungen von der BNetzA selbst gesetzt würde.

Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde

Dem Generalanwalt schwebt offenbar eine nationale Regulierungsbehörde vor, die sich im Rahmen der ihr durch das Unionsrecht verliehenen Befugnisse „ohne Eingriffe durch politische Stellen, einschließlich formeller oder materieller Gesetze bewegt“. Die Vorstellung, dass eine Behörde derart unabhängig agiert, ist aus deutscher und vor allem verfassungsrechtlicher Perspektive sicherlich gewöhnungsbedürftig. Wesentliche Entscheidungen, insbesondere solche mit Grundrechtsrelevanz, müssen nach wie vor vom Gesetzgeber getroffen werden können, damit Unionsrecht hier nicht mit nationalem Verfassungsrecht kollidiert. Ähnlich brisant ist die Frage, wie eine dem Generalanwalt folgende Entscheidung des EuGH auf die Diskussion über Art und Umfang des Regulierungsermessens und der gerichtlichen Kontrolldichte ausstrahlt. Wenn das Unionsrecht die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde vor der Exekutive (dem Verordnungsgeber) bewahren will, fragt sich, ob nicht die damit einhergehenden Entscheidungsspielräume der Behörde umso enger gerichtlich kontrolliert werden müssten. Zuletzt war eher der Eindruck entstanden, die Rechtsprechung, insbesondere des BGH, wolle der Regulierungsbehörde im vorauseilenden Gehorsam einer EuGH-Entscheidung ein weites, nur noch sehr eingeschränkt überprüfbares Regulierungsermessen zugestehen. Es bleibt abzuwarten, ob und wie es auch im Falle einer Verurteilung Deutschlands durch den EuGH gelingt, sicherzustellen, dass die regulierungsbehördlichen Entscheidungen für die Netzbetreiber und die sonstigen betroffenen Marktteilnehmer vorhersehbar, konsistent und gerichtlich überprüfbar sind.

  • Geschrieben von

    Margret Schellberg ist Rechtsanwältin und Assoziierte Partnerin am Standort Bonn. Ihr Beratungsschwerpunkt liegt im Energie­wirtschafts­recht und Öffentlichen Wirtschaftsrecht. Ferner berät sie in den Bereichen Restrukturierung und Insolvenz, Prozessführung und Schiedsverfahren sowie bei Transaktionen.

    T +49 228/95 94-208
    margret.schellberg@fgs.de