Kartellrecht in der Due Diligence

Kartellrecht in der Due Diligence

Beim Unternehmenskauf und bei der Gründung von Joint Ventures ist eine sorgfältige („due diligence“) Analyse Pflicht. In der „Due Diligence“ müssen möglichst alle wert- und risikobestimmenden Informationen auf den Tisch, damit das Unternehmen richtig eingeschätzt werden kann. Auch die Ausgestaltung der Transaktionsstruktur und der Garantien trägt dem Ergebnis der Due Diligence regelmäßig Rechnung. Manche Transaktionen scheitern auch, weil in der Due Diligence Tatsachen erkannt werden, die mit den Zielen der Parteien nicht vereinbar sind.

Wenn die Parteien der angestrebten Transaktion Wettbewerber sind, gelten zusätzliche gesetzlichen Grenzen für den Austausch von Informationen in der Due Diligence. Das Kartellverbot setzt dem Austausch von Informationen unter Wettbewerbern Schranken, deren Nichtbeachtung das Risiko von Geldbußen und Schadensersatzansprüchen begründet.

I. Informationsaustausch in der Due Diligence am Maßstab des Kartellverbots

Das Kartellverbot verbietet u.a. Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen zwischen Unternehmen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Schutzgut des Kartellverbots ist auch der Geheimwettbewerb. Unternehmen sind gehalten, ihre Entscheidungen im Wettbewerb selbstständig zu treffen. Ein Austausch wettbewerblich sensibler Informationen läuft diesem Ziel grundsätzlich zuwider. Die Due Diligence muss demnach so ausgestaltet sein, dass während der Transaktion, aber insbesondere auch bei ihrem Scheitern das Wettbewerbsgeschehen möglichst unbeeinträchtigt bleibt.

Ob die Parteien einer Transaktion Wettbewerber sind ist unter Berücksichtigung der Austauschbarkeit der angebotenen bzw. nachgefragten Produkte oder Dienstleistungen festzustellen. Nach dem kartellrechtlichen Bedarfsmarktkonzept kommt es dafür auf die Sicht der Marktgegenseite an, d.h. auf den Beschaffungsmärkten auf die Sicht der Lieferanten, auf den Absatzmärkten auf die Sicht der Abnehmer. So können Unternehmen auf den Beschaffungsmärkten Wettbewerber sein, ohne miteinander auf den Absatzmärkten zu konkurrieren, etwa wegen unterschiedlicher räumlicher Tätigkeitsgebiete.

II. Die wettbewerbliche Relevanz der Due Diligence

Das Ausmaß der potenziell wettbewerbsbeschränkenden Wirkung eines Informationsaustausches in der Due Diligence ist eine Frage des Einzelfalls. Maßgebliche Kriterien sind insbesondere die wettbewerbliche Nähe der Unternehmen, der Detailgrad der Information, ihre strategische Relevanz, die Zahl der involvierten Personen auf der einen Seite und die objektive Notwendigkeit der Erhebung und Offenlegung der Information für den Transaktionsprozess auf der anderen Seite. Grundsätzlich gilt, dass je näher sich die Unternehmen auf dem relevanten Markt stehen und je detaillierter und relevanter die Informationen für die Unternehmensstrategie sind, desto kritischer ist die Offenlegung dieser Informationen.

Von geringer wettbewerblicher Relevanz sind zum Beispiel gesellschaftsbezogene Informationen wie Satzungen und Gesellschaftervereinbarungen, öffentlich-rechtliche Verhältnisse und behördliche Genehmigungen sowie Versicherungen und IP. Absatz- und Beschaffungskonditionen sowie Informationen zu individuellen Lieferanten und Kunden sind dagegen wettbewerblich sensible Informationen, deren Offenlegung unter Wettbewerbern nur mit guten Gründen und unter weiteren Sicherheitsvorkehrungen erfolgen darf.

III. Kartellrechtliche Vorgaben an die Due Diligence

Die mit der Offenlegung wettbewerblich sensibler Informationen bewirkte Beschränkung des Geheimwettbewerbs ist gerechtfertigt, wenn sie für die Durchführung der Transaktion notwendig und in der konkreten Ausgestaltung angemessen ist. Es dürfen nur solche Informationen offengelegt werden, die für die Transaktion relevant sind. Diese Rechtfertigung muss nicht in jedem Einzelpunkt dokumentiert werden; die Offenlegung einzelner Informationen muss aber nach einem objektiven Maßstab plausibel auf die Transaktion bezogen werden können. Gleiches gilt für den Adressatenkreis des Informationsaustauschs. Nur diejenigen, die eine Information für die Zwecke der Transaktion benötigen, sollten sie erhalten („need-to-know“). Berufsgeheimnisträger können dabei großzügigeren Zugang zu sensiblen Informationen erhalten als Unternehmensangehörige.

Wettbewerblich nur wenig relevante Informationen, die in keinem unmittelbaren Zusammenhang zum Marktverhalten des Unternehmens stehen, können regelmäßig ohne weitere Schutzvorkehrungen mit dem potenziellen Käufer oder Joint-Venture-Partner in einem Datenraum geteilt werden. Sensible Informationen sind grundsätzlich nicht gegenüber Unternehmensangehörigen, sondern ausschließlich gegenüber Beratern offen zu legen. Deren Pflichten zur Weitergabe von Informationen an ihre jeweiligen Mandanten sind insoweit eingeschränkt. Eine Offenlegung gegenüber Unternehmensangehörigen sollte lediglich nach Abwägung im Einzelfall erfolgen. Die wettbewerbliche Sensibilität und damit das Risiko eines Verstoßes kann herabgesetzt werden, in dem sensible Sektionen in den Dokumenten geschwärzt oder die Informationen nur in aggregierter oder exemplarischer Form bereitgestellt werden. Diese „Entschärfung“ sollte von einem Kartellanwalt vorgenommen werden, der die entsprechenden Informationen filtert und ggf. schwärzt.

Wenn die Transaktion weiter vorangeschritten ist und die Wahrscheinlichkeit des Abschlusses steigt, können der anderen Seite auch sensiblere Informationen offengelegt werden. Insofern laufen unternehmerische Geheimhaltungsinteressen und kartellrechtliche Belange oft synchron.

IV. Clean Team Agreement

Zur kartellrechtskonformen Durchführung der Due Diligence empfiehlt sich – wie sonst auch – zunächst der Abschluss einer Vertraulichkeitsvereinbarung. Sofern nicht nur Berufsgeheimnisträger Zugang zu den wettbewerblich sensiblen Informationen haben sollen, werden die Parteien eine sog. Clean Team-Vereinbarung schließen, die den Zugang der unternehmensangehörigen Personen zu dem für die Due Diligence eingerichteten Datenraum („Clean Room“) regelt. Dem „Clean Team“ dürfen nur Mitarbeiter angehören, die nicht – jedenfalls nicht während oder nach der Transaktion – in sensiblen Bereichen wie Ein- oder Verkauf tätig sind.

Alle Mitglieder des „Clean Teams“ verpflichten sich, niemandem außerhalb dieser Gruppe die detaillierten Informationen aus dem „Clean Room“ offenzulegen. Die Berichte, die Mitglieder des „Clean Teams“ für ihre jeweiligen Mandanten erstellen, dürfen die eingesehenen Informationen nicht ungefiltert wiedergeben.

Unser nächster Beitrag aus der M&A Reihe zum Thema „Relevanz von W&I- und Steuerversicherung im Umfeld von Transaktionen“ erscheint nächste Woche.

  • Geschrieben von

    Florian C. Haus ist Partner im Bereich Kartellrecht am Standort Bonn.

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